Juridische touwtjes op internet aangehaald

Alberdingk Thijm werd de bekendste internetjurist in Nederland, als oprichter en eigenaar van bureau Solv in Amsterdam. Met hem bespreken we de juridische tendensen met internet van de afgelopen jaren. We spraken hem nog vóór bekend werd dat Solv verdediger wordt van Sanoma in de bodemprocedure om een link naar auteursrechtelijke beschermd materiaal van Playboy en Sanoma.

Internetrecht verandert snel. U werd bekend als glansrijk winnende internetadvocaat van muziekruilprogramma KaZaa aangespannen door Buma/Stemra tussen 2001 en 2004. Op grond van de nieuwste jurisprudentie zou u die zaak nu wellicht verliezen omdat ook het linken naar illegaal aangeboden materiaal strafbaar is gesteld?

"De tendens is in de rechtspraak is verschoven naar de intentie. De rechter kijkt veel  meer met welk doel een dienst of software op internet ter beschikking van het publiek komt Of sterker nog: subjectieve intentie telt, hoe wordt het gebruikt? Bij de veroordeling van Mininova was dat mede beslissend, plus het feit dat bij Mininova moderators actief waren in het begin van de dienst. Ook bij een recente zaak als FTD speelde de intentie een rol in de veroordeling: de grote uploaders waren ook degenen die posts plaatsten op FTD. Dan kijkt de rechter: wat is nu de bedoeling van de makers, zit er een beetje kwade trouw in?

KaZaa had een ander element: Buma Stemra wilde destijds niet meer onderhandelen met KaZaa over een licentie voor muziekdistributie. Daar was niet direct kwade trouw van KaZaa in het spel. Het was geen Napster of Piratebay; de oprichters wilden gewoon een legale business opbouwen zoals ze later met succes met Skype hebben gedaan en nu weer met muziekdienst Rdio proberen. Het zou wel boeiend worden nu, want een groot aantal factoren laat de rechter meewegen: streef je winst na? Heb je kennis van de inbreuken? Is het structureel? Treed je ertegen op?"

Dus dit zijn geen goede criteria, wat dan wel?

"Het zijn schijncriteria, vind ik. Ook Google maakt winst en met zoekresultaten van plaatjes maakt Google ook structureel inbreuk op auteursrechten en is daarvan goed op de hoogte, maar wordt niet vervolgd. Dus deugen die criteria wel?

'Subjectieve intentie' vind ik wel goed, maar het wordt niet hard gemaakt. Eigenlijk zouden rechters betere objectivering moeten nasteven van 'subjectieve intentie'. De productie van het Bittorrent protocol was op zich neutraal, maar het gebruik ervan voor illegale muziekuitwisseling brengt de aanbieders in de gevarenzone."

Dus je vindt het juist als aanbieders van links naar illegaal materiaal worden veroordeeld?

"Op basis van het huidige recht had Mininova wel goed weg moeten komen als platform met linkjes. Het criterium 'intentie' zit nog een beetje in de onderbuik van de rechters. Het kan niet zo zijn dat de rechtbank enkele criteria met name afweegt, maar dat blijken uiteindelijk schijncriteria te zijn omdat ze kiezen om de intentie zwaar te laten wegen. Benoem die dan ook."

Gaat het niet vaak zo in het recht, niet de steekhoudende argumenten maar de algemene indruk bepaalt het vonnis?

"Nee, doorgaans niet. Je ziet dat het internetrecht niet goed ontwikkeld is in dit soort zaken. Rechters zijn nog heel erg zoekende. Heel veel kwesties zijn juridisch uitontwikkeld, bijvoorbeeld aansprakelijkheidszaken maar internet evolueert nog en de jurisprudentie ook."

Je ziet in het algemeen de restricties en restrictieve sfeer rond internet toch groeien? Overheden roeren zich, rechters gaan daarin mee?

"Ja, per definitie natuurlijk. Als wetgeving restricties opwerpt moet de rechtspraak daar wel in meegaan. Er komt apart daarvan inderdaad ook meer beperkende jurisprudentie. Je ziet inderdaad dat zowel in de mogelijkheden als in het gebruik de vrijheden op internet eerder af- dan toenemen.

Die tendens met restricties is sterk en zichtbaar. Er is veel druk om internet meer gesloten te maken. Als je kijkt naar het ontstaan en de ontwikkeling van internet dan is dit geen goede zaak. Hoe opener het internet is, des te beter is dat voor innovatie. Soms zie je toch innovatie: Apple is zeer gesloten met de App Store, maar toch heel innovatief.

In het mobiele internet zit veel meer beperking dan op het vaste internet qua technologie, commerciële controle, overheden met opsporingseisen en -mogelijkheden. Dat is moeilijk onder de aandacht van het publiek te brengen. Het probleem is ook dat 99 procent van de gebruikers die vrijheden van internet allemaal worst zal wezen. Tot het een keer mis gaat, of dat ze het in hun portemonnee merken."

Maar netneutraliteit is wel in de wet gebracht, een goede zaak?

"Ja, dat was nodig. De speelruimte van commerciële partijen wordt nu wettelijk beperkt. Maar burgers staan ook onder druk. Neem de roep om een internetpaspoort waarbij je identiteit altijd vast te stellen zou zijn. En de hele discussie over filtering en kinderporno. De overheid wil het beide: ze roept 'innovatie' en 'meer surveillance'. Maar het is het één of het ander."

Maar uiteindelijk bepaalt niet Nederland het internetrecht? Neem het online auteursrecht dat in feite toch vanuit de Verenigde Staten de Europese rechtspraak en wetgeving heeft beïnvloed. Uit Wikileaks documenten bleek zelfs een zeer actieve lobby van de VS in Europese landen.

"Auteursrecht kende eerst vooral het probleem van de handhaving, maar de discussie kantelt naar 'clearing', het goed regelen van de rechtenhandel. Het gaat bijvoorbeeld nu over het aanbieden van internet op televisie omdat daar ineens een rechtenkwestie optreedt. Aanbieders hebben moeite om toestemming te krijgen om internet via televisie te distribueren. Ook weer innovatie versus beperking."

U bedoelt dat Samsung, Sony, Philips en LG geen internettoegang via de tv mogen aanbieden , in plaats van op een terminal die we 'pc' noemen? Onvoorstelbaar toch?

"Nee, want het speelt, alhoewel er nog geen zaken over geweest zijn. Rechthebbenden als zenders, omroepen en producenten werpen op dat er toestemming verleend moet worden voor bijvoorbeeld Uitzending Gemist via de televisie. Dat is dan direct een groot probleem omdat er zo veel rechthebbenden zijn.

Er komt een tegenbeweging op gang, ook van commissaris Kroes, die innovatie stelt boven het verbod vanuit gebruiksrechten. Ik denk dat we van een nadruk op handhaving meer naar een systeem van vergoedingen gaan. Het verbodsrecht prevaleert dan niet langer, maar de tarifering.

Laten we dan beginnen met de publieke omroep, bijvoorbeeld het archief van Beeld en Geluid. Dit is met publiek geld tot stand gekomen en moet je gewoon het internet op knallen. Nu proberen omroepen een nieuwe dienst als Ximon te blokkeren met een beroep op hun rechten.

Dag innovatie. In de VS wordt gewoon ingespeeld op de publieke vraag met Netflix. Rechten worden geregeld en online video tegen betaling is een enorm succes. Als je auteursrecht opwerpt dan gaat het niet werken.

De commerciële omroepen staan er nog iets anders in. Maar dat publieke omroepen zo op hun rechten zitten, kan niet. Ik snap het wel want er wordt bezuinigd en ze gaan boven op hun juweeltjes zitten."

U bent nu ook auteur van een roman en rechthebbende. Stel, uw boek wordt via een Mininova aangeboden en het zou de verkoop substantieel beperken. Zou u optreden?

"Nee, ik denk niet dat het met boeken al zo marktverstorend werkt. Als mijn boek online gratis beschikbaar is verwacht ik eerder een positief dan negatief effect op de verkoop van het fysieke product. Dat downloaden gebeurt meer door mannen tussen de 25 en 45 en lezers zijn wat oudere vrouwen die niet zo veel met dit soort systemen op hebben.

Dus het kan ook een nieuwe markt stimuleren. Bij boeken en in mindere mate bij muziek is het effect op de verkopen minder sterk. Maar met games is dat een ander verhaal, en verstoort de illegaliteit de handel en daarmee ook de innovatie."

Verder dan: uw eigen uitgever Lebowski vraagt je om een zaak te beginnen tegen een online aanbieder van illegale e-boeken, zou u dat doen?

"Ik heb dat nog nooit gedaan. Ik kan me voorstellen dat er gevallen zijn waarin ik dat wel doe, maar ik zou goed moeten overwegen wat de uitgangspunten zijn. Maar ik zou zeker niet voor een partij als de Stichting Brein of iets dergelijks gaan optreden. Ik kan me wel weer voorstellen dat ik een producent zou helpen van wie een nieuwe dure film die nog moet uitkomen online al verkrijgbaar is.

Ruildiensten zijn niet per definitie goed. Iedere maker heeft recht op een redelijke vergoeding. Als dat online aanbod echt ten koste gaat van die redelijke vergoeding dan zou ik daar wel voor opkomen."

Pragmatisch argument, niet principieel?

"Ja, misschien pragmatisch maar dat zit ook in de doelstelling van het auteursrecht. Dat heeft ten doel makers van hun brood te voorzien. Het is heel belangrijk dat uitgevers en andere exploitanten van rechten de makers goede beloningen biedt en niet alleen naar internet als kwade genius wijzen. Ik vind het niet goed dat auteurs en andere makers worden uitgeknepen, net zo min als ze door internet hun gerechtvaardige beloning voor hun inspanningen zouden mislopen."

Is er ook in e-commerce jurisprudentie een verschuiving zichtbaar?

"Voor Marktplaats doe ik veel zaken die ook vaak over merkrechten handelen. Bezwaarden vinden dat Marktplaats actiever moet optreden tegen aanbod van merkproducten, of tegen fraude. We weten dat op het moment dat een inbreuk wordt gemeld, je verplicht bent om in te grijpen. Maar gaat de zorgplicht verder? Moet je zelf met een team actief zoeken om namaak te traceren en weg te halen, zwarte lijsten hanteren en aangifte doen?

Hier spelen wel interessante ontwikkelingen, ook bij het Europese Hof. Die moet een knoop doorhakken, want Duitsland en Frankrijk vereisen een additionele zorgplicht van aanbieders van platforms, andere lidstaten minder.

In de Google AdWords zaak werd LVMH in het ongelijk gesteld [Louis Vuitton merkschending door concurrerende adverteerders]: Google mag derden laten adverteren op merken. Dat moet nog nader worden uitgelegd, maar is principieel een uitspraak voor een liberaal regime. Echter, in de zaak van L'Oreal versus eBay is een kentering waarneembaar: in 2009 won eBay die zaak maar zeer recent heeft het Europese Hof gevonnist dat eBay wel aansprakelijk gehouden kan worden voor merkinbreuk. Dat zal van geval tot geval bekeken moeten worden. Dus er is een zekere zorgplicht die verder reikt dan het optreden bij een melding."

Wordt privacy juridisch meer beschermd, bijvoorbeeld tegen websites als GeenStijl?

"Maatschappelijk zie je een verschuiving naar meer aandacht voor privacy nadat dit enkele jaren in het verdomhoekje zat. Je ziet het met het hele cookiedebat. Veel rechtszaken over privacy spelen er niet, vaak gaan die ook naar de bestuursrechter zoals de zaak van het CBP tegen Google vanwege StreetView. Het College wil meer gaan handhaven in plaats van adviseren.

Maar de kwestie is door het Europese Hof begrensd: er moet een publiek belang zijn voor privacyschending. Ik vind dat ver gaan. Het meeste dat GeenStijl heeft gepubliceerd aan privégegevens zou dan onrechtmatig zijn.

De uitingsvrijheid wordt dus meer en meer beperkt ten behoeve van privacy. Ook in de journalistiek zie je een zekere verschuiving. De laatste jaren legt het Hof meer de nadruk op verantwoordelijkheid van de journalist. Ook dat is een kentering."

Als een individu via de rechter privacy probeert te beschermen, werkt dat al snel averechts. Dus kun je je recht dan niet halen?

"Een individu verkeert in dubio met het aanvechten van een privacykwestie en is in het nadeel omdat zijn/haar naam dan nog meer in verband wordt gebracht met de gewraakte publicatie. Met de vingerafdrukken in het paspoort was er een collectief, de Stichting Privacy First, om het belang te verdedigen.

Ik denk wel dat je in het recht ook meer 'the crowd' een partij zal zien vormen, dus rechthebbenden die zich via internet verenigen om een zaak te voeren. Als 5.000 personen 5 euro inleggen kan het ook interessant worden."

Grote partijen als Google worden vaak ontzien, zoals in de zaak van Miljoenhuizen en die autohandel. Zijn grote partijen juridisch in het voordeel tegen individuen op internet?

"Ja, alleen al qua vermogen om juristen in stelling te brengen. Grote platforms als Apple, als Amazon, als Facebook, als Google, als Groupon neigen naar zeer dominante posities. Google ontsprong de juridische dans vaak. Nu werd een kleinere partij aangesproken. Maar die zaak hebben we opgepakt en er komt een uitspraak van het Hof die vermoed ik anders dan bij de rechtbank zal uitpakken. [Inmiddels heeft Miljoenhuizen verloren, red.]

Rechters zitten er wel eens naast. Neem ook die ZoekMP3 zaak die we voor de rechtbank Haarlem wonnen maar in hoger beroep bij het Hof Amsterdam verloren. Die uitspraak is echt niet goed, ze hebben het echt niet begrepen. Ze vonden alles wat MP3 deed inbreukmakend op auteursrechten."

Wat vindt u van de verschuiving van internet naar gesloten omgevingen van grote partijen als Facebook?

"Inderdaad zie je de verschuiving optreden naar gesloten omgevingen, zeker bij Apple dat een hele stroom controleert, van hardware tot en met de handel in applicaties. Het geldt ook voor Facebook waar ook bedrijven steeds meer gaan communiceren me hun klanten. Op zichzelf is de tendens naar sociale media als communicatiemiddel met klanten een hele leuke ontwikkeling, maar het is tegelijkertijd zorgelijk.

Het zijn commerciële partijen waarop geen toezicht is, anders dan bijvoorbeeld op toegangsaanbieders met de Opta. Dit soort partijen ontspringen die regulering voor dienstenaanbieders. Het gaat zo snel, er is niks voor geregeld.

Bovendien fungeren die bedrijven onder Amerikaans recht en als Nederlands individu heb je je te schikken naar hun voorwaarden. Daar is niets tegenin te brengen, wil je je aansluiten. Dat is een zorgelijke ontwikkeling."

Maar Google wordt nu aangepakt, en zit in de hoek in Washington en Brussel waar de klappen vallen. Kan dat met Facebook ook gebeuren?

"Zeker. Als de macht toeneemt, komen er klachten over. Politici en toezichthouders gaan zich roeren en proberen een zaak te maken. Nu is Facebook wel wat afhankelijker van zijn gebruikers dan Microsoft of Google. Op het moment dat Facebook stappen zet die de community niet aanstaan, komt ze in het geweer, of althans een voorhoede die amok maakt."

U bent ook advocaat van Hyves, al zaken gedaan?

"Jawel, ook met de vraag of Hyves aansprakelijk is voor uitingen van Hyvers op haar platform. Er was iets met uitingen over rashonden. De rechter zei dat Hyves niet aansprakelijk was, degene die de uitingen deed wel."

Verschuift de rechtspraak meer naar het Europese Hof?

"Ja, het Hof heeft de laatste stem, en in de politiek de Europese Commissie met de raad van ministers. Heel veel ligt langzamerhand al vast. Dat realiseert de Tweede Kamer zich veel te weinig, zoals recent nog bleek in het debat over het cookiebesluit. Dat is fundamenteel anders verwoord in de Nederlandse wet dan in het Europese besluit staat. Ik vind het niet verstandig en heb er ook over gesproken met Kamerleden.

Internetwetgeving moet in elk geval techniekneutraal zijn. Nu zijn  ook om vijf voor twaalf nog even aanpassingen gedaan en staat er gewoon een juridisch inconsistente tekst. Een treurig wetgevingsproces, ook doordat er in de lobby iets misgegaan is. We moeten zaken wel heel goed uitleggen aan politici. Internet is complexe materie voor een wetgever."

In de eerste jaren van internet speelden er veel zaken met domeinnamen, nu nog?

"Domeinnaamzaken voeren we niet veel. Bij de introductie van het .eu domein in 2006 hebben we een aantal zaken gedaan voor partijen die het koppelteken gebruiken in de domeinregistratie waarvoor ze een merkrecht hadden aangevraagd. Er waren ook veel zaken rond steden, zoals Keulen.eu. Het .eu domein is niet van de grond gekomen maar bij elke introductie krijg je altijd wel een aantal zaken."

Dus nu er nieuwe topdomeinen als .KLM en .nike maar ook  het .xxx domein bijkomen levert dat weer de nodige klandizie op?

"Ja, zeker, maar die .cocacola en .shell is niet zo interessant. Wel . amstel want dat is behalve een biermerk maar ook een ander merk. Zo is er ook de naam Ajax voor de voetbalclub, schoonmaakmiddel en brandblusapparaten met merkrechten in verschillende categorieën. Dan nog: heb je als merkeigenaar een voorrecht op het domein?
Ik deed een zaak over Restaurant.eu waarbij  er een eerste registratie stond tegenover degene die het merkrecht had over de term 'restaurant'. De merkhouder won, maar het first come first serve recht telt volgens ons zwaarder. Waarom kan een generieke term geclaimd worden als merk?"

*) In deze serie komt na een algemene inleiding een aantal belangrijke Nederlandse steunpilaren van het internet aan het woord. De serie is gesponsord door SIDN, de organisatie achter .nl. De selectie van geïnterviewden alsmede de inhoud van de artikelen zijn onafhankelijk tot stand gekomen.