Breed protest tegen voorstel Hirsch Ballin

Het gaat om het wetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit, waarover nu een consultatie loopt.

We citeren uit de lezenswaardige toelichting, en voegen een nummering toe:

1. "In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld om met het oog op versterking van de bestrijding van computercriminaliteit een drietal wetswijzigingen door te voeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld te komen tot een zelfstandige regeling van de bevoegdheid van de officier van justitie te vorderen gegevens op het internet ontoegankelijk te maken.

De bedoeling is de strafrechtelijke mogelijkheden om "strafbare content” effectief en doelmatig van het internet te verwijderen, verder te versterken, vooral in gevallen waarin internetproviders daartoe niet op basis van vrijwilligheid overgaan.

2. In de tweede plaats wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld het wederrechtelijk overnemen van computergegevens en het beschikken over of bekend maken van wederrechtelijk overgenomen gegevens strafbaar te stellen. Hiermee wordt een betere strafrechtelijke bescherming geboden tegen het wederrechtelijk overnemen van computergegevens.

Dat kan aan de hand van enkele voorbeelden worden geïllustreerd. Zo wordt de persoon strafbaar die rechtmatige toegang heeft tot in een computer opgeslagen persoonlijke gegevens betreffende een bekende Nederlander, en die deze gegevens kopieert.

Voorts worden personen strafbaar die uit de computer van anderen ontvreemde gegevens tot hun beschikking hebben en/of op het internet plaatsen, zoals het geval was bij de digitale naaktfoto’s van een bekende presentatrice. Hiermee zal ook degene die zich erop beroept deze gegevens niet zelf te hebben ontvreemd, maar van een derde te hebben verkregen, strafbaar zijn. Daardoor worden ook gedragingen strafbaar die kunnen worden beschouwd als “heling” van computergegevens.

3. In de derde en laatste plaats verruimt het wetsvoorstel de strafbepalingen
betreffende het afluisteren, aftappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Thans zijn personen die stiekem – zonder dat de andere gespreksdeelnemer(s) daarvan weet/weten – vertrouwelijke communicatie opnemen alleen strafbaar als het gaat om communicatie tussen anderen. Door de voorgestelde verruiming worden ook personen strafbaar die stiekem communicatie opnemen waaraan zij zelf deelnemen en/of de desbetreffende gegevens vervolgens over het internet verspreiden.

De voortschrijdende ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en
communicatietechnologie, waardoor het overnemen van computergegevens en het breed over het internet verspreiden daarvan steeds eenvoudig worden, maken het noodzakelijk om ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burgers en van vertrouwelijke communicatie, computergegevens een ruimere strafrechtelijke bescherming te bieden. Dit wetsvoorstel voorziet daarin."

Dit conceptwetsvoorstel van demissionair minister van Justitie Ernst Hirsch Ballin van 28 juli 2010 leidde direct tot felle protesten, vooral tegen het recht van het OM om online publicaties op zwart te zetten teneinde verdere verspreiding van ellende te voorkomen.

Nu is er een breed front van ondertekenaars van de protestbrief: Bits of Freedom en de Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ) leiden het verzet, maar ook het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) schuift aan. De wtenschappers Buruma, Dommering, Van Eijk, Etalle, Hins, Van Hoboken, De Hert, Hugenholtz, Jacobs, Koops, Lawson, Leenes, Nieuwenhuis, Prins, De Roos, Schmidt, Smits, Somsen, Spronken en Van Tilborg vormen een zware club waar Hisch Ballin niet licht omheen kan. Wat betreft publicisten is rijp en groen vertegenwoordigd, van Karin Spaink tot Bert Brussen, van GeenCommentaar tot GeenStijl, Van Fok tot Ouders Online, van Powned tot Sargasso.

De protestbrief vindt alle drie de voorstellen te ver gaan en vraagt:

1. Ten eerste verzoeken wij de voorafgaande toets van de rechter-commissaris bij een blokkeringsbevel te handhaven.

2. Ten tweede verzoeken wij het voorgenomen verbod op overname en publicatie van niet-openbare informatie integraal te heroverwegen.

3. Tot slot verzoeken wij u te verzekeren dat het voorgenomen verbod op het opnemen van eigen gesprekken niet verder gaat dan noodzakelijk is.

Ad1. In het concept-voorstel zou het Openbaar Ministerie de bevoegdheid krijgen om zonder voorafgaande toetsing van de rechter-commissaris informatie op internet te doen verwijderen of te blokkeren, voor zover dit nodig is ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten, versterkt door een dwangsom (art. 125p en 125q Wetboek van Strafvordering). Daarmee zou de voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris die op dit moment vereist is bij de uitoefening van deze bevoegdheid worden geschrapt.

Ook zou in het wetsvoorstel – kort gezegd – het overnemen en openbaar maken van niet-openbare gegevens strafbaar worden gesteld (artt. 139c en 139e Wetboek van Strafrecht). Tot slot zou in het wetsvoorstel – kort gezegd – het opnemen van eigen gesprekken strafbaar worden gesteld (art. 139a en 139b Wetboek van Strafrecht).

Schrappen voorafgaande toetsing heeft vergaande gevolgen voor communicatievrijheid

Het schrappen van de voorafgaande toetsing door een rechter-commissaris is een vergaande, niet-noodzakelijke inperking van de communicatievrijheid. De bevoegdheid om informatie ontoegankelijk te maken is zeer breed, zeker nu wordt voorgesteld om de reikwijdte uit te breiden naar “aanbieders van een communicatiedienst”. In een rechtsstaat hoort de – onafhankelijke – rechter-commissaris de uitoefening van dit soort ingrijpende bevoegdheden vooraf te blijven controleren.

Voor zover het Openbaar Ministerie nu al kan verzoeken om informatie op internet ontoegankelijk te maken, kan het dat pas na toetsing door een rechter-commissaris. Er is geen noodzaak om dit uitgangspunt te verlaten en in de toelichting wordt deze noodzaak ook niet onderbouwd.

Wetenschappers van de Universiteit van Tilburg adviseerden in 2007 in een rapport over de herziening van deze wetsbepalingen ook al dat de rechterlijke toetsing moet worden gehandhaafd, juist om de vrijheid van meningsuiting te waarborgen (M.H.M. Schellekens, E.J. Koops & W.G. Teepe, Wat niet weg is, is gezien, Universiteit van Tilburg 2007, p. 44). Het Ministerie negeert met dit concept-wetsvoorstel dit advies.

Daarbij is relevant dat ook bij de “snelle” civiele procedures die reeds bestaan en waarnaar in de toelichting wordt verwezen, een gebod slechts door een rechter zal kunnen worden opgelegd.

De ondertekenaars uiten ook hun zorg over het volgende. Bij de invoering van de Gedragscode Notice-and Take-Down is gesteld dat deze gedragscode
geen nieuwe wettelijke verplichtingen schept en bedoeld was om partijen te helpen om binnen de bestaande wettelijke kaders te opereren...

De ondergetekenden vinden het niet acceptabel dat de uitbreiding van bevoegdheden gerechtvaardigd wordt met een eerder afgesproken gedragscode, waarmee juist geen uitbreiding van die bevoegdheden was beoogd.

Ad 2. Verbod publicatie niet-openbare gegevens vergaande gevolgen voor fundamentele rechten

De gevolgen voor de communicatievrijheid en de informatiebeveiliging van de voorgestelde strafbepalingen over het overnemen en openbaar maken van niet-openbare gegevens zijn moeilijk te overzien en deels onwenselijk.

Het is evident dat er een zwaarwegend publiek belang mee gediend kan zijn dat niet-openbare gegevens in de openbaarheid worden gebracht. De
grootschalige bouwfraude in Nederland die aan het licht is gekomen door klokkenluider Ad Bos is één van de vele voorbeelden hiervan.

Het moge duidelijk zijn dat deze bepaling een “chilling effect” zou hebben op klokkenluiders en journalisten, die immers zouden moeten bewijzen dat zij zich kunnen beroepen op een rechtvaardigingsgrond in een concreet geval. Daarbij is ook van belang dat een ontvanger doorgaans moeilijk kan inschatten of gegevens wederrechtelijk zijn verkregen.

Het is ten tweede niet uitgesloten dat een dergelijk verbod een averechts effect heeft op de informatiebeveiliging, doordat het de prikkel om systemen goed te beveiligen vermindert.

Aan de andere kant is de noodzaak van deze regeling niet evident en in de toelichting onvoldoende onderbouwd. De enkele paragrafen in de inventarisatie van de knelpunten in wet- en regelgeving bij de bestrijding van cybercrime kunnen een dergelijke vergaande maatregel niet rechtvaardigen.

In veel gevallen – waaronder de verspreiding van foto's van Manon Thomas , waarnaar in de toelichting wordt verwezen – zal een eiser via civiele handhaving maatregelen kunnen nemen om publicatie te beëindigen. Bovendien is het goed denkbaar dat een deel van de reeds bestaande strafbepalingen ten aanzien van computercriminaliteit in voorkomende gevallen daarnaast uitkomst kunnen bieden.

Ad 3. Verbod opname eigen gesprekken staat op gespannen voet met gerechtvaardigde belangen

Bovenstaande bezwaren gelden ook deels voor het voorgestelde verbod op het opnemen van eigen gesprekken. Hoewel de ondergetekenden het nut van bescherming van vertrouwelijke communicatie onderschrijven, geldt ook hiervoor dat er een publiek belang mee gediend kan zijn dat niet-openbare gegevens in de openbaarheid worden gebracht.

Onder meer binnen de journalistieke beroepsgroep is het opnemen van gesprekken een gangbaar gebruik, dat op deze wijze onnodig in een criminele sfeer wordt getrokken. De enkele verwijzing naar civielrechtelijke onrechtmatigheid als maatstaf voor wederrechtelijkheid biedt onvoldoende duidelijkheid over de gevallen waarin hiervan sprake is.

Rechtse regering

De ondertekenaars vragen de minister om het concept aan te passen alvorens hij het naar het parlement stuurt. Dat is boeiend in het licht van een nieuw kabinet dat aantreedt en dat wellicht de vrijheid van communicatie minder hoog in het vaandeel heeft staan dan de bescherming van personen en instanties tegen onwelgevallige communicatie.

In die zin heeft Hirsch Ballin een nieuw kabinet een voorstel in de schoot geworpen dat wellicht met name CDA en PVV zal bevallen. Hoe er 'liberaal' tegenaan gekeken wordt, is nog afwachten.

De ondertekenaars vinden concreet dat de toetsing door de rechter-commissaris bij het offline halen van publicaties moet blijven. Naar het voorgestelde verbod op het verspreiden van onwelgevallige informatie moet 'onafhankelijk' wetenschappelijk onderzoek komen volgens de ondertekenaars. Tenslotte moet in het afluisterverbod een uitzondering worden opgenomen voor journalisten die heimelijk telefoongesprekken moeten kunnen opnemen teneinde hun werk goed te kunnen doen.