Rectificeren op internet

Samenvattend, grofweg: Tegen een foutieve (voortgaande) publicatie op internet (bijvoorbeeld een gerectificeerd krantenbericht) moet een bezwaarde binnen redelijke tijd actie ondernemen. Het oorspronkelijke bericht kan in het elektronische archief worden gehandhaafd, mits er bij wordt vermeld (dus zichtbaar bij het downloaden van het bericht) dat het is gerectificeerd en om welke redenen.

Onderstaande is een Noot bij de zaak van Times Newpapers tegen de Britse staat, met een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 10 maart 2009 *)

Geen slapend archief meer

1. Deze zaak gaat over een onrechtmatige publicatie op internet en hoe in die context om te gaan met een rectificatie.

In de wereld van het papier was het ogenschijnlijk eenvoudig: een bericht dat eerder in de krant was verschenen en door de rechter onrechtmatig was geoordeeld, werd in een volgend nummer gerectificeerd. De aflevering van de krant met het oorspronkelijke bericht en de aflevering van de krant met de rectificatie verdwenen in het archief en leidden daar tot in lengte van jaren een gescheiden slapend bestaan. Met omroepprogramma’s ging het niet veel anders.

Dit ‘slapende’ archief is in de internetwereld een sprookje uit het verleden. Het foute bericht is op plaatsen in het web blijven hangen, waar pagina’s in cache (tijdelijke opslag om ze sneller opvraagbaar te maken) worden bewaard.

Zoekmachines toveren die pagina’s bij iedere zoekopdracht weer te voorschijn. De archieffunctie en de publicatiefunctie van de media zijn versmolten geraakt. Een publicatie/uitzending gaat ‘in één adem’ door naar een site waar hij een tijd blijft staan en raadpleegbaar blijft.

Daarna wordt zij gearchiveerd, maar dat archief is snel en op afstand elektronisch te raadplegen op zoekwoord of datum. Iedere keer komt het foute bericht en niet de rectificatie te voorschijn.

The Times en de Russische zakenman

2. In deze zaak gaat het om twee publicaties in de Engelse Times met iets meer dan een maand tussenruimte, waarin een zakenman ervan wordt beschuldigd dat hij verbindingen heeft met een Russische criminele organisatie, die aan witwassen doet.

De zakenman begint binnen drie maanden na de publicatie binnen de verjaringstermijn die in het VK voor smaadacties kort is (één jaar) een actie uit onrechtmatige daad naar aanleiding van beide (naar strekking gelijke) onrechtmatige berichten tegen de krant.

De krant ontkent in de procedure niet dat de berichten lasterlijk voor de zakenman zijn, en doet ook geen moeite om de juistheid ervan overeind te houden. De Times beroept zich op het algemeen belang dat zij het bestaan van ernstige beschuldigingen moest publiceren. Dit is een in het Engelse persrecht aanvaard ‘priviliged’ verweer.

Eerste en volgende publicaties

3. De zakenman was echter een jaar later (na de verjaringstermijn, toen de eerste actie nog aanhangig was) een tweede actie tegen de krant begonnen, omdat de krant de beide berichten zonder toevoeging op zijn website had geplaatst, en daarmee in het archief.

In deze tweede procedure voert de Times het verweer dat gebaseerd is op de aan het Amerikaanse recht ontleende ‘single publication rule’, inhoudende dat de eerste publicatie (en niet de herhaalde publicatie) het aanknopingspunt is.

Voor smaadacties ('libel') geldt een korte verjaringstermijn. De Amerikaanse rechter ontwikkelde die regel om te voorkomen dat een krant zou blijven blootstaan aan juridische acties na de eerste publicatiedatum, telkens nadat het bericht opnieuw openbaar gemaakt zou worden. Daarvan zou een potentieel ‘chilling effect’ uitgaan. Dat schermt dus acties af tegen gearchiveerde berichten na lange tijd.

In dit geval was het verweer door de Times opgeworpen, omdat zij het eerdere ‘priviliged’ verweer een maand na de berichten in de krant niet meer kon staande houden. De krant had de beschuldiging niet op de website mogen herhalen.

Vonnis uit 1830 op internet toegepast

4. De Engelse rechters wijzen de ‘single publication rule’ af, zodat de Times voor het op internet ‘gearchiveerde’ bericht hangt. Zoals wel vaker in het Engelse recht, wordt daarvoor een oeroud precedent uit de kast gehaald, ditmaal de zaak van de Duke of Brunswick uit 1849.

Deze hertog was in 1830 door de Weekly Dispatch beledigd, maar dat was aan zijn aandacht ontsnapt. Zijn agent viste het nummer uit 1830 zeventien jaar later uit de archieven van de krant en bracht het opnieuw in de openbaarheid. Het beroep op verjaring, onderbouwd door de single publication rule, werd door de rechter afgewezen. De aflevering van de archiefkopie was een nieuwe publicatie.

Het precedent was in 2001 opgepoetst naar een eigentijdse setting, door het ook toe te passen op gearchiveerde internetpublicaties. We kunnen dus spreken van een in het Engelse recht aanvaarde ‘multiple publication rule’. In de onderhavige zaak bevestigt de Court of Appeal het Brunswick /internet precedent. Ik geef de argumentatie van de Engelse rechter die is toegespitst op archiefmateriaal:

"We accept that the maintenance of archives, whether in hard copy or on the Internet, has a social utility, but consider that the maintenance of archives is a comparatively insignificant aspect of freedom of expression. Archive material is stale news and its publication cannot rank in importance with the dissemination of contemporary material.

Nor do we believe that the law of defamation need inhibit the responsible maintenance of archives. Where it is known that archive material is or may be defamatory, the attachment of an appropriate notice warning against treating it as truth will normally remove any sting from the material."

Het EHRM accepteert deze redenering van de Engelse rechter niet helemaal, maar toch wel grotendeels. Het Hof kent in het kader van de vrijheid van meningsuiting mijns inziens terecht een groter gewicht toe aan de archieffunctie dan de Engelse rechter.

Maar de Europese rechters maken daarbij een onderscheid tussen de ‘primaire functie’ van de pers, namelijk die van ‘public watchdog’ , en de ‘secundaire functie’ om nieuwsarchieven te onderhouden.

Ten aanzien van deze secundaire functie is er een grotere ‘margin of appreciation’ van de Lidstaten. De beoordeling door de Engelse rechter blijft binnen die marge, omdat de krant pas meer dan na een jaar na datum van de publicaties (dus veel te laat) een mededeling op de website had geplaatst dat er een actie wegens smaad tegen de artikelen liep. En de Engelse rechter had niet geëist dat de artikelen helemaal uit het internetarchief moesten worden verwijderd.

Je moet snel zijn met rectificatie-eis

5. Over de termijn waarop een actie wegens onrechtmatige publicatie moet worden gestart, blijkt het EHRM is gevoelig voor het argument dat ten grondslag ligt aan de single publication rule, dat dit tot niet in tijd begrensde aansprakelijkheden zou kunnen leiden.

Maar, zegt het Hof: dat speelde niet in deze zaak, omdat er vrij snel tegen de publicaties in de krant was geageerd en de tweede actie tegen de internetpublicatie aanhangig was gemaakt toen de eerste zaak nog liep. Toch voegt Hof het er aan toe: je moet wel binnen redelijke tijd tegen een onrechtmatige publicatie opkomen.

Archief versus persoon

6. Ik kan mij vinden in de benadering van het Hof:

a. De variatie van gevallen waarin de vergelijking moet plaatsvinden wordt enerzijds begrensd door het beginsel van de historische noodzaak dat de integriteit van de archieven moet worden beschermd, zodat daarin alle berichten, ook die fout zijn, zijn terug te vinden;

b. ...en anderzijds het beginsel dat iemands reputatie niet tot in lengte van jaren in elektronische media door een valse beschuldiging wordt achtervolgd.

Het eerste beginsel zou ik het Orwell-beginsel willen noemen (naar diens boek 1984, waarin het newspeak departement belast is met de permanente herschrijving van de geschiedenis).

Dit beginsel lijkt de Nederlandse Raad van de Journalistiek in 2008 in de bewoordingen van een nieuw artikel 2.2.8 van de Leidraad van de Raad te hebben omhelsd:

Internet met de hieraan gekoppelde zoekmachines heeft de toegankelijkheid van archiefbestanden sterk vergroot. Het publieke belang van zo volledig mogelijke, betrouwbare archieven waarvan de inhoud niet kan worden gewijzigd, weegt in beginsel zwaarder dan het belang dat personen kunnen hebben bij het verwijderen of anonimiseren van gearchiveerde artikelen met een voor hen onwelgevallige inhoud. Slechts in bijzondere gevallen kan dit maatschappelijk belangrijke principe wijken voor een privébelang.

Het tweede beginsel zou ik het Brunswick-beginsel willen noemen dat de multiple publication rule tot in eeuwigheid uitbreidt, zodat er altijd een claim boven een publicatie blijft zweven.

Beide beginselen werkten in de papieren wereld met relatief ontoegankelijke archieven (‘stale news’) nog wel, maar zijn voor de fluïde wereld van het internet en daardoor ‘open archieven’ te absoluut.

In de praktijk van de toepassing van de leidraad door de Raad van de Journalistiek pakt zij minder absoluut uit dan uit de hiervoor geciteerde bewoordingen kan worden afgeleid, omdat daarin ook ruimte is voor het opnemen en koppelen van rectificaties in elektronisch gearchiveerde berichten.

Overgang van actualiteit naar archief

7. De regel dat binnen redelijke tijd tegen de primaire en secundaire publicatie moet worden opgetreden, beschermt de belangen die beide beginselen beogen te beschermen.

Weliswaar is in het internettijdperk de overgang van de primaire (de actualiteit) naar de secundaire (het archief) openbaarmaking onscherp, maar ik denk dat er in de praktijk toch wel mee te werken valt: ook publicaties op internet schuiven op naar rubrieken die worden aangeduid met ‘oude berichten’ en ‘archief’.

De tweede in het arrest aanvaarde regel dat berichten niet uit het archief worden verwijderd, maar dat er een mededeling bij wordt geplaatst dat het door een rechterlijke uitspraak is gerectificeerd of (daarvoor) dat er een procedure aanhangig is.

Dit doet zowel recht aan het belang van de verbeterde toegankelijkheid en accuraatheid van archieven als aan het belang dat het slachtoffer dat hij niet in eeuwigheid door een valse beschuldiging wordt achtervolgd.

Zoals het publiek profiteert van de informatietechnologie die betere toegankelijkheid van de archieven mogelijk maakt, zo kan ook het slachtoffer profiteren van die techniek die het mogelijk maakt een rectificatie aan de publicatie ‘vast te knopen’.

In de oude wereld is dat niet mogelijk omdat het eerste bericht en de rectificatie gescheiden wegen gaan (overigens zullen advocaten bij de formulering van de rectificatievorderingen met deze nieuwe mogelijkheden rekening moeten houden). Ik ben dus voor een ‘internet publication rule’ die het midden houdt tussen Orwell en Brunswick.

Fout blijft in cache van zoekdiensten

8. Een moeilijk op te lossen probleem is dat de foute berichten in cache blijven hangen in zoekmachines en hyperlinks. Ik ben er geen voorstander van dat de exploitanten van zoekmachines daarvoor verantwoordelijk worden gehouden.

Je kunt de vuilophaaldienst ook niet aansprakelijk houden voor het feit dat er bij het huisvuil op straat af en toe staatsgeheimen rondslingeren.

*) Het complete artikel met juridische noten staat bij het Ivir