Het OM heeft journalisten van De Correspondent op 25 maart 2022 afgeluisterd in een vraaggesprek over de mondkapjesaffaire met Sywert van Lienden, Camille van Gestel en Bernd Damme.

Het OM luisterde dat gesprek niet onrechtmatig af volgens de rechter, maar had de opname niet zonder de vereiste machtiging mogen gebruiken in het strafdossier van het trio. Bovendien had het OM de journalisten over dit gebruik van de opname vooraf moeten informeren.

Dat heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld op 26 februari 2025, in een zaak aangespannen door De Correspondent. De vordering tot het onrechtmatig verklaren van het afluisteren op zich, verwierp de rechter. Het is de vraag of dit oordeel juist is.

Wel toestemming

Voor het afluisteren van het gesprek gaf de rechter-commissaris toestemming. Het OM had echter achterwege gelaten te vermelden dat er ook een journalist bij de bespreking aanwezig zou zijn. Hier kwam het OM na de toestemming van de rechter-commissaris achter.

Volgens het OM was het niet nodig om de opnieuw toestemming te vragen aan de rechter-commissaris. Twee jaar later in 2024 is de opname in een proces-verbaal toegevoegd aan de processtukken in de strafzaak tegen de verdachten. De rechter-commissaris gaf hiervoor toestemming want het afluisteren was onderdeel van strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachten – en niet tegen de journalisten. Het recht op bronbescherming speelt daardoor niet, aldus rechter-commissaris in een beschikking van 2 februari 2024.

Recht op bronbescherming

Voor het OM was het duidelijk dat de verdachten als bron voor een onderzoek van de Correspondent fungeerden. Met het luisteren heeft het OM inbreuk gemaakt op het in artikel 10 EVRM neergelegde recht op bronbescherming.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vindt deze bronbescherming een essentieel element van het recht op vrije nieuwsgaring. Het ontbreken van die bescherming zou informanten kunnen ontmoedigen om de pers te informeren over vraagstukken van algemeen belang (het zogeheten ‘chilling effect’).

Bronbescherming houdt niet louter in dat een journalist niet kan worden verplicht om de identiteit van een bron te onthullen. Ook de informatie die tot een bron kan worden herleid valt eronder. Dit behelst ook niet-gepubliceerde informatie van die bron, zo bepaalde het EHRM (par. 86) onder meer in een zaak van De Telegraaf tegen de Nederlandse staat in 2012.

Ook als een bron later bekend is geworden, kan een journalist aanspraak maken op bronbescherming. Door de inzet van een dwangmiddel kunnen immers andere bronnen bekend worden of de omstandigheden waaronder de informatie aan de journalist is verstrekt, zo bepaalde het EHRM in een zaak van een medium in Letland.

Toch gerechtvaardigd?

De rechtbank Den Haag oordeelt dat het OM rechtmatig afluisterde vanwege het legitieme doel, het strafonderzoek. Daarnaast was het afluisteren niet gericht op de journalisten. Bovendien wordt de identiteit van de bronnen (verdachten) door het afluisteren niet bekend want dat waren ze al. Het strafrechtelijk belang bij waarheidsvinding moet in dit geval zwaarder wegen dan het recht op bronbescherming volgens de rechtbank.

De opname in het strafdossier was onrechtmatig, net als het verzenden van het proces-verbaal aan de partijen van het strafproces zonder toestemming. Die toestemming van de rechter-commissaris kwam pas achteraf.

In de ‘Aanwijzing strafvorderlijk optreden met betrekking tot journalisten’ staan normen opgenomen waaraan het OM zich moet houden. Zie de oude toepasselijke Aanwijzing hier en de nieuwe versie hier.

De Aanwijzing maakt onderscheid tussen het gericht afluisteren van journalisten en het afluisteren van een verdachte die met een journalist spreekt. Dit laatste wordt bijvangst genoemd. Als informatie uit bijvangst wordt gebruikt in een procesdossier, dan mag niet naar buiten komen op welke wijze en met wie een journalist contact heeft, zonder dat de journalist in kwestie daarvan vooraf op de hoogte is. Bovendien moet de journalist door het OM worden geïnformeerd dat er informatie als bijvangst is verkregen.

Het OM heeft de journalisten niet geïnformeerd en erkent dat zij de Aanwijzing heeft geschonden. Het OM handelt op dit punt dan ook onrechtmatig volgens de rechtbank.

Bronbescherming gold ook

Dat de rechtbank het afluisteren rechtvaardigt vanwege het strafrechtelijke onderzoek en omdat het niet was gericht op de journalisten, lijkt onjuist. Het recht op bronbescherming geldt ook als het afluisteren niet gericht is op journalisten; dit kan alleen bij uitzondering worden beperkt.

In dit geval lijkt een uitzondering niet op te gaan, want het gestelde delict van de verdachten is onvoldoende ernstig om het recht op bronbescherming opzij te zetten. Bovendien verzuimde het OM bij het vragen voor toestemming te vermelden dat een journalist zou deelnemen. Dat is merkwaardig. In de Aanwijzing staat expliciet dat afluisteren is toegestaan onder de voorwaarde “dat daaraan een zorgvuldige belangenafweging door bevoegde justitiële autoriteiten vooraf is gegaan. De vereisten van rechtmatigheid, proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid zijn hierbij leidend.”

Proportioneel houdt in, dat het afluisteren niet te ver mag gaan. Het vereiste van subsidiariteit houdt in dat er geen alternatieve mogelijkheden moeten zijn dan afluisteren. Het is de vraag of aan dit vereiste wordt voldaan, aangezien er geen bijzondere noodzaak was tot afluisteren en het gestelde delict was niet voldoende ernstig is. Dit lijkt dan ook geen gerechtvaardigde inbreuk op persvrijheid.