Deze aanbieders zijn namelijk verantwoordelijk voor het ontstaan van deze mogelijkheid; zij profiteren ervan, moedigen het aan, lokken het uit en zijn in de positie om dit gebruik effectief tegen te gaan. Hiervoor is geen beroep op de Auteurswet of een Europese AI-verordening nodig. Het is gewoon onrechtmatig.

Het auteursrecht op een werk eindigt 70 jaar na de dood van de maker. Dus het werk van alle levende kunstenaars en degenen die minder dan 70 jaar geleden zijn overleden is in het geding met het genereren van kunstmatige uitingen. Bijvoorbeeld Pablo Picasso overleed in april 1973. Het auteursrecht van zijn werken vervalt pas eind 2043. Dick Bruna overleed in februari 2017. De rechten op Nijntje vervallen pas eind 2064.

Hoge Raad: nabootsen mag

Nu wordt er in het auteursrecht, alsmede het recht met betrekking tot ongeoorloofde mededinging, van oudsher in Nederland en elders van uitgegaan dat ‘stijl’, evenals ‘idee’, nadrukkelijk niet beschermd is.

En dat is op zich zelf genomen ook terecht. De Hoge Raad stelde in 2013 nog: “Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw.

De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen…

Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.”

Stijl is dus in beginsel vrij en nabootsing ervan mag zelfs nodeloze verwarring wekken, vond de Hoge Raad. Het betrof een zaak over het nabootsen van een schilderij met gezellige dikke mensen, veelal met een glaasje wijn, oorspronkelijk geschilderd door mevrouw Duijsens en nagedaan door de heer Broeren.

Schilderijen van Duijsens (links) en Broeren (rechts) uit de procedure bij de Hoge Raad in 2013.

Het gerechtshof Den Bosch was in 2011 van oordeel dat er wél sprake was van nodeloos verwarring wekken en daarmee onrechtmatige stijlnabootsing. De Hoge Raad was het daar in 2013 dus niet mee eens. Maar de Hoge Raad ‘sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn’.

Gevoel van onrechtvaardigheid

Je kunt generatieve AI de volgende opdracht geven: ‘Maak een tekst of een kunstwerk in de stijl van kunstenaar X’.  Het resultaat van deze opdracht zal grote gelijkenis vertonen met het werk van de betreffende kunstenaar. Immers, deze AI is met machine learning getraind op het werk van de betreffende kunstenaar.

An image generated by DALLE-2 with the prompt "man with an ambiguous expression holding a martini in the style of Picasso"

Naar mijn mening is er alle reden om dit gebruik van generatieve AI die
 a) getraind is op werk van de betreffende kunstenaar, én waarbij de gebruiker
 b) de instructie geeft om de stijl van die met naam genoemde of nauwkeurig omschreven kunstenaar na te bootsen, óf
 c) het werk van die kunstenaar upload met de instructie dat werk te bewerken

Aan te merken als ‘bijkomende omstandigheden’ die de Hoge Raad aanmerken als mogelijk onrechtmatige nabootsing van stijl.

Dit betekent volgens mij dat dergelijk gebruik van generatieve AI onrechtmatig is, wanneer de output de indruk wekt te zijn vervaardigd door de kunstenaar in kwestie. De voornaamste redenen daarvoor zijn het extreme gemak en het extreme parasitaire karakter ervan.

Er is geen enkele creativiteit, inspanning of investering nodig voor een gebruiker om een generatief AI programma een voortbrengsel ‘in de stijl van‘ te laten vervaardigen. Anders dan de heer Broeren die weliswaar verglijkbare dikke dames schilderde, maar dat wel zelf deed met inspanning.

Voortbrengselen van generatieve AI kunnen direct concurreren met het originele werk. Ze zijn potentieel volledig vervangend van een opdracht aan de echte kunstenaar of vervangend. Daarnaast zijn ze potentieel verwarrend of zelfs misleidend.

De ‘rechtvaardigheidsgevoelswaarde’ ervan is ‘slaafs’ en ‘klakkeloos’, het soort termen waarmee rechters soms hun oordeel over een IE-inbreuk of slaafse nabootsing inkleuren. Een mogelijke beschrijving is ‘slaafse nabootsing van een persoonlijke stijl’. Er is, kortom, sprake van oneerlijke concurrentie met het originele werk. En (bijna) ieder land is gehouden ‘een daadwerkelijke bescherming te verlenen tegen de oneerlijke mededinging’, op grond van artikel 10 van het Unieverdrag van Parijs.

Eigen Nijntje-versie

Wat mij betreft is al sprake van een onrechtmatige daad wanneer een gebruiker deze output alleen ‘voor eigen gebruik’ maakt, bijvoorbeeld om zijn kind iedere avond een nieuw verhaal ‘in de stijl van Dick Bruna’ voor te lezen met nieuwe plaatjes ‘in de stijl van Dick Bruna’.

Er is dan geen sprake van openbaar maken en geen sprake van verwarring (behalve misschien bij het kind), maar wel van een ‘aankoop vervangend’ gebruik dat door de (aanbieder van de) AI wordt gefaciliteerd op basis van bestaand werk van de kunstenaar. Het lijkt uit privacyoverwegingen minder wenselijk dergelijk privé gebruik te gaan controleren, maar het technisch beperken van deze mogelijkheid door de AI aanbieder kent dergelijke bezwaren niet.   

Ik ga hier niet in op de vraag of en zo ja, wanneer
a) het proces van machine learning op basis van werk van levende of niet langer dan 70 jaar geleden overleden kunstenaars auteursrechtinbreuk oplevert of
b) wanneer de output van AI naar auteursrechtelijke maatstaven te veel lijkt op bestaand werk van levende kunstenaars en daarom auteursrechtinbreuk oplevert.

Als een van beide gevallen zich voordoet is er inbreuk en komen we aan de vraag of sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad uiteraard niet toe.

Verwarring stichten

De grondslag voor de kwalificatie als ‘onrechtmatig’ van deze nabootsing van persoonlijke stijl met AI is, als gezegd, vergelijkbaar met die voor bescherming tegen ‘slaafse nabootsing’ van productvormging wanneer men ‘op bepaalde punten evengoed een anderen weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht’. (Hoge Raad 1953)

Die grondslag is ook vergelijkbaar met die voor de bescherming van bekende merken, waar zonder geldige reden geen ‘ongerechtvaardigd voordeel’ uit getrokken mag worden, zoals vastgelegd in de bekende Europese uitspraak over L’Oreal uit 2009, wanneer een namaker probeert “te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.”

Het gebruik van de naam van een levende kunstenaar om een stijlnabootsing met AI te vervaardigen is een poging om zonder enige eigen inspanning profijt te halen uit de creatieve inspanning van de kunstenaar, waarmee de gebruiker ‘in het kielzog van het bekende werk probeert te varen’.

Wat mij betreft geldt dit óók als er bij de openbaarmaking van de output een disclaimer wordt aangebracht waaruit blijkt dat het niet gaat om origineel werk van de betreffende kunstenaar. Het profiteren is er daarmee niet minder door. (Overigens lijkt het mij wenselijk dat dergelijk gebruik voor onderzoeks- en onderwijsdoeleinden wel mogelijk blijft en niet als onrechtmatig wordt aangemerkt. Hetgeen niet betekent dat de AI aanbieders dit om die reden mogelijk moeten mogen maken.)

Creatieve uitingen als persoonsgegevens

Nog een argument: een herkenbaar kunstwerk van een nog levend persoon kan in de zin van de AVG - gezien de uiterst ruime definitie daarvan – als een identificeerbaar persoonsgegeven worden. Illustratief is bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland die een stem als (biometrisch) persoonsgegeven kwalificeert.

Wanneer een kunstenaar aan de hand van zijn werk kan worden geïdentificeerd is sprake van een persoonsgegeven. Zijn werk is een element dat  kenmerkend is voor zijn economische of culturele identiteit. Wanneer de naam van de kunstenaar bij de instructie aan de AI wordt ingevoerd is sowieso sprake van de verwerking van een persoonsgegeven, te weten die naam. Evenzo met inbreng van stemgeluid.

Deze vaststelling kan mogelijk ook al aanleiding geven tot kwalificatie van het proces van machine learning op basis van herkenbare werken van levende kunstenaars als een (commerciële) verwerking van persoonsgegevens waarvoor een rechtmatige grondslag vereist is; ofwel toestemming, ofwel een “gerechtvaardigd belang” van degene die de gegevens verwerkt, op voorwaarde dat die verwerking strikt noodzakelijk is en de belangen en grondrechten van de betrokkene niet zwaarder wegen.

Het gerechtvaardigd belang zal veelal de enig reële grondslag zijn, en er is geen sprake van een uitzondering voor de “verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen”, nog daargelaten of die uitzondering op het gehele proces van machine learning door de generatieve AI van toepassing is.

Uiteraard zal hier tegenin gebracht worden dat dit een ongerechtvaardigde beperking van de kunstvrijheid, de vrijheid om ‘memes’, parodieën en ‘pastiches’ te maken. Die tegenwerping overtuigt niet direct. Het gemak waarmee zonder enige inspanning afgeleide parasitaire producten kunnen worden vervaardigd en de schadelijkheid daarvan weegt naar mijn mening aanzienlijk zwaarder dan op zichzelf vrij algemeen erkende wenselijkheid om ‘memes’, parodieën en ‘pastiches’ te mogen maken.

Met eigen creativiteit wel toegestaan

Het blijft voor schrijvers, tekenaars en andere kunstenaars zonder meer geoorloofd mét eigen creatieve inspanning (dus zonder AI) varianten op werk van anderen te maken wanneer dat voldoet aan de voorwaarden die in het auteursrecht worden gesteld.

Het gebruik van generatieve AI die is getraind op het werk van levende kunstenaars en waarbij de naam van de kunstenaar in de instructie wordt gebruikt of bestaand werk door de gebruiker wordt geüpload is wat mij betreft simpelweg te gemakkelijk, te schadelijk en te parasitair om in de afweging tegen het belang van de kunstenaar de voorrang te krijgen.

Dit betekent wat mij betreft dat wanneer een met behulp van kunstmatige intelligentie vervaardigd werk een zodanige mate van gelijkenis vertoont dat indruk ontstaat dat sprake is van opzettelijke en herkenbare nabootsing van de persoonlijke stijl van een nog levende kunstenaar, de (na)maker moet bewijzen dat het geen opzet was. Hij kan zijn werkwijze openbaar maken en/of de opdracht aan de generatieve AI (‘prompt’) en daarmee aantonen dat geen sprake is van de bedoelde opzet.

Wettelijke plichten AI-aanbieders

Het betekent wat mij betreft ook dat de aanbieders van AI gehouden zijn om

1) verzoeken om voortbrengselen te vervaardigen in de stijl van een nog levende kunstenaar te weigeren;

En indien technisch mogelijk ook gehouden zijn om

2) het uploaden van gebruikers van werk van nog levende kunstenaars te weigeren door dit te vergelijken met bestaand werk van dergelijke kunstenaars;

3) de concept output te vergelijken met bestaand werk van levende kunstenaars en niet aan te bieden bij te grote gelijkenis.

De verplichtingen van de aanbieders van generatieve AI lijken hiermee op de verplichtingen die rusten op aanbieders van platforms waarop gebruikers user generated content aanbieden. Zij het dat de verplichting wat mij betreft voor AI-aanbieders verder gaat omdat zij er zelf voor kiezen om AI op het werk van levende kunstenaars te trainen.

In auteursrechtelijke termen: AI aanbieders ‘uploaden’ zelf, ze weten dat er aan stijlnabootsing wordt gedaan, ze spelen een centrale rol, ze moedigen aan en ze nemen (vooralsnog) onvoldoende technische maatregelen om dit onrechtmatige gebruik tegen te gaan, terwijl ze bij uitstek in de positie zijn om dat wel te doen.

Punt 1 is relatief eenvoudig te regelen. Uiteraard zullen er weer pogingen gedaan worden om dit te omzeilen, maar de aanbieder moet zich inspannen om die omzeiling tegen te gaan.

Punten 2 en 3 vergen een databank met alle werken waarmee vergeleken moet worden.  Een dergelijke content ID databank hebben YouTube en Facebook nu al en daartoe zijn ze ook verplicht op grond van Europese wetgeving.

Het lijkt mij ook goed verdedigbaar dat als het naleven van de vereisten van punt 2 of 3 technisch (nog) niet mogelijk is, de aanbieder er maar op andere manier voor moet zorgen dat er geen nodeloze verwarrende nabootsing van persoonlijke stijl plaatsvindt, door gewoon helemaal niet te trainen op werk van nog levende kunstenaars.

Voorzorgen OpenAI

Blijkens een aankondiging eind september 2023 van de nieuwste versie van Dall- E 3 is aanbieder OpenAI zich hier al enigszins van bewust van zijn verantwoordelijkheid met de opmerking

“DALL-E 3 is designed to decline requests that ask for an image in the style of a living artist. Creators can now also opt their images out from training of our future image generation models.”

En eveneens met het Opt-out formulier van Open AI:

“We understand that some content owners may not want their publicly available works used to help teach our models. The most efficient way is to disallow “GPTBot” (a web crawler that gathers training data from publicly available Internet sources) from accessing your site by following the instructions here. Alternatively, you can also send us images of content that you own that you want to be removed from our training data by filling out the form below”.

Het is evenwel zeer de vraag of deze laatste opt-out mogelijkheid op tijd is nu deze programma’s in het verleden al getraind zijn op miljoenen werken van levende kunstenaars. Ze beweren dat die data niet meer worden gebruikt:

“After AI models have learned from their training data, they no longer have access to the data.  The models only retain the concepts that they learned. When someone makes a request of a model, the model generates output based on its understanding of the concepts included in the request. It does not search for or copy content from an existing database”.

Dit neemt niet weg dat deze AI modellen output kunnen generen die heel erg lijkt op bestaand werk van levende kunstenaars en daar soms vrijwel identiek aan is. Die functionaliteit komt voor hun risico.

Paintings in the style of Gerdine Duijsens volgens Dall_E 2 begin 2023. (Die totaal niet lijken op haar werk, waardoor deze kunstenares nog geen verbodsvordering tegen OpenAI lijkt te hoeven instellen).

Conclusie

Interpretatie of aanpassing van wetgeving op het gebied van het auteursrecht of nieuwe wetgeving ten aanzien van AI is niet nodig om nu al te oordelen dat deze vorm van nabootsing van persoonlijke stijl van een nog levende kunstenaar in strijd is met ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ en derhalve onrechtmatig is.

Dit betekent dat iedere kunstenaar wiens werk is gebruikt voor training van een generatieve AI toepassing die op basis van een daarop gerichte instructie een herkenbare nabootsing van de persoonlijke stijl van die kunstenaar produceert, dit aan de aanbieder van deze AI kan verbieden.

*) Een versie van dit artikel verscheen eerder in het Nederlands Juristenblad (NJB) van Kluwer. Dirk Visser is auteursrechtadvocaat en hoogleraar IE in Leiden. Hij is dank verschuldigd aan promovendus Jorn Torenbosch, collega-advocaat Paul Kreijger en emeritus hoogleraar D.W.F. (Feer) Verkade.