De Normuitleg grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ die de AP in november 2019 uitvaardigde, ontmoette direct forse kritiek, zoals verwoord in het uitgebreide onderzoek van Netkwesties naar VoetbalTV: wetenschappers Egbert Dommering , Gerrit-Jan Zwenne, Rob van Eijk en Frederik Zuiderveen Borgesius en ook advocaten Quirine Tjeenk Willink en Cees Plaizier van Kennedy van der Laan, en Koen Konings en Mark Jansen breken er de staf over.

Europese Commissie corrigeert

In een nieuwsbericht en achtergrondverhaal in NRC deze week blijkt dat ook de Europese Commissie al in 2020 de AP gispte. De brief van directeur Emmanuel Crabit van het directoraat Fundamental Rights and Rule of Law van het directoraat-generaal Justitie en Consumenten stelt dat het onjuist is om zondermeer een commercieel belang als gerechtvaardigd om persoonsgegevens te verwerken af te keuren.

In een omstandig antwoord aan de Europese Commissie blijft Wolfsen bij die uitleg, ook al ontmoette die ook binnen de AP zelf kritiek. Dit antwoord van Wolfsen kwam tot ons via een Wob-procedure (besluit en stukken) over gerechtvaardigd belang. Dit verzoek resulteerde in een heleboel witte vellen. Tegenwoordig wordt er niet zwartgelakt, maar witgelakt; dat staat een stuk netter, maar de uitkomst is net zo lelijk: de AP is niet van zins om in de keuken te laten kijken. De Wob-verzoeker kan, na lang wachten, de boom in.

Maar de brief van Wolfsen aan de Europese Commissie maakt ede AP wel openbaar. Een Wob-verzoek bij de Europese Commissie leverde - heel snel - de brief uit Brussel waar Wolfsen op reageerde. (Op verzoek heeft de AP de Wob-procedures online gezet, zoals het hoort. Maar die van VoetbalTV, ook bronnen voor genoemd artikel, staat er – nog - niet tussen. Komt vast nog.)

Voet bij stuk houden

Ook de Europese Commissie vraagt de AP terug te komen op haar normuitleg gerechtvaardigd belang, dat wil zeggen dat ene zinnetje over commercieel belang. Wat is erop tegen om een fout te erkennen en die te herstellen?

Het antwoord is niet juridisch van aard, maar sociaal-psychologisch: machthebbers voelen het erkennen van fouten veelal als een nederlaag, of ze nu regeren aan het Rode Plein of Bezuidenhoutseweg. De PvdA-calvinist Wolfsen ontbeert kennelijk een eigenschap die nodig is om werkelijk gezag op te bouwen: fouten toegeven.

Dit is ook de essentie van de kritiek van Corien Prins, voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, begin dit jaar geuit in het Nederlands Juristenblad: dat de AP onder Wolfsen ‘nagenoeg zonder enige serieuze controle of reflectie standpunten uitdraagt die zich soms maar moeizaam verhouden met wat rechters of wetgever daarover hebben gezegd.’

Wolfsen besteedde geen enkele van zijn 4.000 woorden respons in het NJB aan een tegemoetkoming richting Prins, wat haar tot de verzuchting bracht dat Wolfsen zich geen rekenschap geeft van de breed gedragen wens dat ‘de AP zich openstelt voor meedenken, discussie en kritiek’.

Voor Wolfsen maakt het weinig uit. Die is vorig jaar, in stilte en zonder zichtbare noodzakelijke tegenspraak of open toetsing, voor vijf jaar herbenoemd.

Zoekgeraakte politiek

Prins verwees ook naar fundamentele kritiek van de Raad van State op organen die vanuit de hun toegemeten macht de nationale democratie ondermijnen, waaronder toezichthouders zoals de AP. De regeringsadviseur spreekt over ‘zoekgeraakte politieke verantwoordelijkheid’. Ze maken zelf regels, veelal in samenspraak met andere toezichthouders in Brussel en de Tweede Kamer heeft het nakijken.

Dat speelt ook in de uitleg van gerechtvaardigd belang. De club van Europese priacywaakhonden, de EDPB, is al jaren bezig met een nieuwe uitleg op grond van de AVG. Keer op keer ontvangen we hetzelfde antwoord op de vraag hoe het ermee staat: ‘nog mee bezig’. De AP in Den Haag levert één van de rapporteurs voor dit EDPB-dossier.

Deze rapporteur zal de uitleg van de AP met verve verdedigen. Vervolgens komt er een compromistekst: dat commercieel belang weliswaar gerechtvaardigd kan zijn om zonder toestemming persoonsgegevens te verzamelen, maar dat deze grond meestal niet zal volstaan.

Immers, indien een bedrijf een gerechtvaardigd belang van commerciële aard oppert, is er vervolgens vervolgens nog een strenge toets of die grondslag aangesproken mag worden:

* is de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk ter behartiging van het gerechtvaardigd belang, dus dat er geen alternatieve mogelijkheid is? (subsidiariteit);

* worden rechten van betrokken individuen niet te zeer aangetast? Kunnen ze zich bijvoorbeeld eenvoudig onttrekken aan de dataverwerking?

Juristen wijzen nog op Artikel 11.7 Telecommunicatiewet waarin sowieso toestemming wordt vereist voor dataverwerking van e-mail, chats, sms of telemarketing. Hoogleraar Gerrit-Jan Zwenne: ‘En voor zover het gaat om profilering kan er ook sprake zijn van een toestemmingsvereiste, namelijk als de gegevensverwerking significante gevolgen heeft; artikel 22 Avg.’

Juristen versus politiek

Dus de AP heeft middelen genoeg voorhanden om VoetbalTV en andere commercieel geachte diensten alsnog te dwarsbomen. Tegen NRC zei Frederik Zuiderveen Borgesius het plausibel te vinden dat  VoetbalTV niet door die toets komt.

Een dergelijke afwijzing heeft vergaande implicaties voor cameraplaatsing bij hobbyuitoefening in Nederland zoals sportwedstrijden, die immers al uitgebreid plaatsgrijpt – daarover later meer. Echter, de vraag is hier ook, zeker op grond van de kritiek van de Raad van State, of die toetsing door louter de AP wenselijk is. Moet de democratie bij zo’n besluit buitenspel blijven staan?

Juristen vinden dit een rare stelling: er is toch een Europese wet AVG aangenomen, in Nederland onderbouwd met een Uitvoeringswet AVG, met een onafhankelijke toezichthouder. Dus wat emmer je nu over de uitvoering met te veel juridisering?

Je kunt je echter afvragen, zeker in dit tijdsgewricht, of het juist is dat het oordeel over privacy in belangrijke maatschappelijke kwesties - en dat is het verwerken van amateursport in videobeelden -  bij een toezichthouder moet berusten.

AP-besluit tegenover democratie

Zo stond in het onderzoek over VoetbalTV; ‘AP schrijft in het verslag ‘ISBN’ waar ESPN wordt bedoeld als sportzender; fonetische misinterpretatie, verkeerd vastgelegd in het verslag . Dit is natuurlijk een detail, maar is een illustratie van het probleem: AP-juristen zijn lezers van boeken met ISBN-nummers, ze kijken niet naar ESPN.’

De vraag stellen is hem beantwoorden. Een besluit over al dan niet opnames verspreiden van amateursport moet je niet overlaten aan een wat wereldvreemde toezichthouder voor wetshandhaving. Anderzijds: de eerste directeur van VoetbalTV, Roeland Stekelenburg, flapte er eens uit dat als je niet wil dat je spel op video wordt vastgelegd, je dan maar niet moet gaan voetballen. Ook dat klinkt niet zo democratisch.

Het gaat om de vraag: wat weegt zwaarder: het plezier van beelden van sport voor familie, supporters en spelers? Of het ongestoord kunnen sporten en scheidsrechteren zonder daarna nog met beelden lastiggevallen kunnen worden?

Dat is geen vraag waarop een clubje juristen met stalen regels het definitieve antwoord zou moeten geven: maar ook John de Mol en de bonzen van voetbalbond KNVB niet met een Verenigingsraad van ja-knikkers. Dit moet een vraag voor de democratie zijn, van ons parlement. Of misschien wel van verenigingen zelf, ofschoon dan de groepsdruk instemming kan afdwingen.

Europese rechter en parlement?

Op 4 juli 2022 zou de afdeling rechtsspraak van de Raad van State uitspraak doen in het hoger beroep dat de AP aanspande tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland in het voordeel van VoetbalTV. Dat is met zes weken uitgesteld.

Wellicht komt de zaak voor de Europese rechter, want in de hele EU speelt deze kwestie. Maar misschien dat het Europees Parlement er een debat aan moet besteden. Of is het wenselijk dat aan het Bezuidenhout in Den Haag wordt besloten of in Errenteria en Fényeslitke in de toekomst potjes voetbal worden gespeeld zonder hinderlijke camera’s of juist met leuke beelden voor het publiek?