Recent stelde de voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), Aleid Wolfsen, in Nieuwsuur, dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State medeplichtig is aan discriminatie in de Toeslagenaffaire. Het had de Raad van State moeten opvallen dat vrijwel altijd mensen met een dubbele nationaliteit in de problemen kwamen in zaken over kinderopvangtoeslag:

‘Het is een grote groep mensen met een dubbele nationaliteit. Dat moet je opvallen. Als je kerntaak is mensen beschermen tegen discriminatoir gedrag dan moet je daar ook tegen optreden. Als je dat niet doet, dan werk je mee aan het discrimineren van mensen en dan ben je daar medeplichtig aan.’

Deze uitspraak getuigt van weinig kennis van de rol van de bestuursrechter in het Nederlandse staatsbestel. Sterker, ze laat zien dat Wolfsen zich niet bewust is van zijn eigen rol en positie in dat bestel.

Natuurlijk moet de bestuursrechter rechtsbescherming bieden aan de burger, wanneer deze gediscrimineerd wordt door de overheid. Maar dat betekent niet dat de rechter carte blanche heeft bij het controleren van die overheid. Hieraan stelt het recht grenzen. Zo bepaalt de Algemene wet bestuursrecht welke handelingen van de overheid getoetst kunnen worden door de bestuursrechter en welke niet.

Administratieve fout

De bestuursrechter heeft tot taak besluiten van het bestuur te toetsen. In het geval van de Toeslagenaffaire waren dat bijvoorbeeld beslissingen van de Belastingdienst om eerder toegekende kinderopvangtoeslagen terug te vorderen. Over deze besluiten is de afgelopen jaren veelvuldig geprocedeerd bij de Raad van State.

De ‘alles of niets’-benadering die deze volgde, waarbij de gehele toeslag werd teruggevorderd bij de geringste administratieve fout, is alom bekritiseerd. Na zelfonderzoek is de Raad van State afgelopen vrijdag ook zelf tot de conclusie gekomen dat hij burgers onvoldoende rechtsbescherming heeft geboden.

Maar kan de Raad van State ook worden verweten niet te hebben gezien dat vooral burgers met een tweede nationaliteit tussen de wielen van de overheid terechtkwamen? Nee. In de individuele besluiten en procesdossiers die bestuursrechters voor de kiezen kregen, werd met geen woord gerept over de registratie van een tweede nationaliteit. Sterker, de Belastingdienst heeft deze registratie met klem ontkend.

Kafka-systeem

Daarbij kreeg de dienst politieke rugdekking van de toenmalige staatssecretaris van Financiën. Tijdens een debat met de Tweede Kamer in 2019 stelde Menno Snel: ‘Ik probeer hier dus even het gevoel weg te nemen dat je via een soort Kafka-systeem op een lijst wordt gezet zonder dat je weet waarom.’

Inmiddels weten we beter: een dergelijk systeem, de Fraude Signalering Voorziening, bestond wel degelijk. Hierin geregistreerde burgers werden behandeld als fraudeurs in de dop: zij verloren het recht op toeslagen en ontvingen het predicaat ‘opzet/grove schuld’, met verlies van het recht op een betalingsregeling en schuldhulpverlening als gevolg. Deze discriminatie aanvechten bij de bestuursrechter was onmogelijk wegens het geheime karakter ervan.

Naar mijn beste weten is zo’n verweer slechts in één zaak gevoerd. In 2019 stelde een burger dat etnische profilering een rol had gespeeld bij de stopzetting van zijn kinderopvangtoeslag. Een gastouderbureau verklaarde op de zitting dat het in een door de GGD en de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek was gevraagd aan te geven wie een dubbele nationaliteit had.

Rechtsbescherming

Daarop droeg de bestuursrechter in eerste aanleg de Belastingdienst op het volledige dossier over het onderzoek te verstrekken. De zaak laat zien dat als de bestuursrechter beschikt over informatie dat een besluit mogelijk op onrechtmatige, discriminerende gronden tot stand is gekomen, hij wel degelijk zijn wettelijke taak uitvoert om individuele rechtsbescherming te bieden aan de burger. Maar dan moet die informatie er wel zijn.

In tegenstelling tot de Raad van State, kan de AP wél worden verweten onvoldoende onderzoek te hebben gedaan naar de discriminatoire praktijk van de Belastingdienst. Want wie heeft in ons staatsbestel nu als hoofdtaak toezicht te houden op de wijze waarop overheidsinstanties omgaan met persoonsgegevens? Inderdaad, de Autoriteit Persoonsgegevens. En had die aanleiding om zelf de Belastingdienst onder verscherpt bestuurlijk toezicht te plaatsen?

Jazeker. Al in 2017 onthulde tv-programma Zembla dat de zogenaamde ‘Broedkamer’ van de Belastingdienst jarenlang, volledig in strijd met de wet, persoonsgegevens van elf miljoen burgers had verwerkt voor onder meer fraudedetectie. Toen al hadden de alarmbellen moeten afgaan bij de toezichthouder. Deze had op eigen initiatief moeten toezien op het handelen van de Belastingdienst. Wellicht hadden gedupeerde ouders dan niet tot februari 2020, toen onderzoeksjournalisten het bestaan van de Fraude Signalering Voorziening onthulden, vastgezeten in een discriminatoir systeem.

Zowel de politiek als de Raad van State heeft het afgelopen jaar het boetekleed aangetrokken en gereflecteerd op zijn rol in de Toeslagenaffaire. Het zou de voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens sieren als hij dat zelf ook zou doen.

*) Fatma Çapkurt is promovendus bij de afdeling staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden. Ze doet onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens door de overheid.