In de nasleep van de aanslagen van 9/11 werden in tal van landen antiterrorismemaatregelen aangenomen. Veel inlichtingendiensten mochten grote hoeveelheden data van burgers van zowel eigen als van andere landen verzamelen. Daarbij hielp moderne techniek, zoals algoritmes en kunstmatige intelligentie, bijvoorbeeld om uit de communicatiegegevens van alle inwoners van een stad patronen te destilleren.

Zo kan, in een sterk versimpeld voorbeeld, uit de analyse blijken dat er in een specifieke wijk bovenmatig veel naar Syrië, Jemen en Afghanistan wordt gebeld en gemaild. Vervolgens kan worden ingezoomd om na te gaan wie die communicatie initieert en met welk doel dat gebeurt.

Bij voorbaat verdacht

Deze vorm van zogenoemde mass surveillance is kwestieus om een aantal redenen. Allereerst worden er data over grote groepen ‘onschuldige burgers’ verzameld. Ten tweede zet deze benadering het traditionele model van opsporing en bijbehorende waarborgen op zijn kop.

Normaal wordt een concreet vermoeden over een persoon of groep voorgelegd aan een rechter of commissie, die oordeelt of die vermoedens afdoende zijn om tot een inperking van het recht op privacy over te gaan, zoals door monitoring of een huiszoeking. Bij massaobservatie perken inlichtingendiensten bij voorbaat al de privacy van veel burgers in zonder concrete aanleiding of verdenking. Bovendien zijn de juridische waarborgen voornamelijk geplaatst aan het eind van het proces, als de bulkdata al zijn verzameld en verwerkt.

Tot slot is ook sterk de vraag of mass surveillance überhaupt effectief is. Experts wijzen erop dat het in bulk verzamelen van data weinig tot niets oplevert, omdat zo het databeeld alleen maar complexer en vervuilder wordt. De metafoor is dan dat er wordt gezocht naar een speld in een hooiberg, terwijl de hooiberg alleen maar groter wordt gemaakt. Voormalig topambtenaar van de NSA Bill Binney, bepaald geen tegenstander van grote mogelijkheden en bevoegdheden voor inlichtingendiensten, vertrok naar eigen zeggen omdat hij meende dat de grootschalige dataverwerking contraproductief was. Een dozijn specifieke datapunten was in zijn ervaring vaak meer dan genoeg.

Spontane petitie

In 2013 werd duidelijk hoe omvangrijk de dataverzameling van onder meer de Amerikaanse inlichtingendiensten was toen voormalig medewerker Edward Snowden als klokkenluider naar voren trad. Uit de door hem gelekte documenten bleek ook dat inlichtingendiensten de toch al minimale wettelijke kaders vrij stelselmatig ondermijnden.

Dit leidde tot ophef, zowel onder journalisten, advocaten en politici als onder wetenschappers. In reactie daarop onderstond er aan het Instituut voor Informatierecht, Universiteit van Amsterdam, het initiatief om een petitie op te stellen. De petitie, die in januari 2014 online ging, luidde:

Academics Against Mass Surveillance

Last summer it was revealed, largely thanks to Edward Snowden, that American and European intelligence services are engaging in mass surveillance of hundreds of millions of people.

Intelligence agencies monitor people’s Internet use, obtain their phone calls, email messages, Facebook entries, financial details, and much more. Agencies have also gathered personal information by accessing the internal data flows of firms such as Google and Yahoo. Skype calls are “readily available” for interception. Agencies have purposefully weakened encryption standards – the same techniques that should protect our online banking and our medical files. These are just a few examples from recent press reports. In sum: the world is under an unprecedented level of surveillance.

This has to stop.

The right to privacy is a fundamental right. It is protected by international treaties, including the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights. Without privacy people cannot freely express their opinions or seek and receive information. Moreover, mass surveillance turns the presumption of innocence into a presumption of guilt. Nobody denies the importance of protecting national security, public safety, or the detection of crime. But current secret and unfettered surveillance practices violate fundamental rights and the rule of law, and undermine democracy.

The signatories of this declaration call upon nation states to take action. Intelligence agencies must be subjected to transparency and accountability. People must be free from blanket mass surveillance conducted by intelligence agencies from their own or foreign countries. States must effectively protect everyone’s fundamental rights and freedoms, and particularly everyone’s privacy.

Wetenschappelijk verantwoord?

De petitie had momentum en werd ondertekend door de fine fleur van de Nederlandse en een flink deel van de internationale privacywetenschap. Toch waren er ook tegenstanders van het opstellen van een dergelijke petitie, om twee belangrijke redenen.

Allereerst is het sterk de vraag of een groep wetenschappers uit naam van de wetenschap mag spreken, als het gaat om een persoonlijke opvatting. Wetenschappelijk kunnen er uiteraard onderbouwd vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit van bulkinterceptie, kan er worden gewezen op de strijdigheid van massa surveillance met de kernbeginselen van de Kantiaanse ethiek en op de juridische grenzen voor het inzetten van dergelijke middelen.

Tegelijkertijd zou ook moeten worden aangegeven dat velen, met redenen omkleed, wel geloven in de effectiviteit van massale inlichtingenverzameling, dat van uit andere ethische modellen - zoals de Communitarische ethiek van Etzioni -  bulkinterceptie van data juist ethisch en moreel wenselijk kan zijn om de staatsveiligheid te waarborgen en dat diensten ook binnen de juridische kaders en dus niet in strijd met het recht op privacy kunnen opereren.

Tegenstanders van het opstellen van een dergelijke petitie – zoals onder meer ikzelf - waarschuwden dan ook dat deze petitie, die slechts een zijde van de medaille belicht, de wetenschappelijke neutraliteit en integriteit van de (privacy)wetenschap kon ondermijnen. ‘Ook stellen zij [de tegenstanders] de vraag of ‘rechtse’ wetenschappers vervolgens een eigen petitie zouden moeten beginnen: Other Academics for Mass Surveillance. En wetenschappers in het middenspectrum weer een andere: Academics not per sé against mass surveillance, as long as certain conditions are respected. Daarnaast is de vraag naar willekeur. Waarom wel een petitie ondertekenen tegen massasurveillance en niet tegen Facebook of enige andere mogelijke privacybeperking?’

Binnen Europees Verdrag

Bovendien is de suggestie die van de petitie uitgaat, dat mass surveillance in strijd is met het recht op privacy zoals vervat in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, simpelweg onjuist. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft juist altijd ruimte gelaten voor dergelijke praktijken van inlichtingendiensten en heeft lidstaten immer een zeer ruime beoordelingsruimte (margin of appreciation) geboden ten aanzien van maatregelen om de nationale veiligheid te waarborgen.

Recentelijk heeft het Hof dat nog maar eens expliciet duidelijk gemaakt (Big Brother Watch § 323; Centrum för Rättvisa § 237): ‘the Court is required to carry out its assessment of Contracting States’ bulk interception regimes, a valuable technological capacity to identify new threats in the digital domain []’.

Bulkinterceptie van data is een essentieel onderdeel van de werkzaamheden van inlichtingendiensten in de 21ste eeuw, aldus het EHRM, en is, onder de voorwaarden als gesteld in paragraaf 2 van artikel 8 EVRM, toegestaan.

Geen sprake van!

Alhoewel deze nuances bekend waren bij de opstellers van de petitie, kozen ze voor een ronkende morele afkeuring. Onder de ondertekenaars waren tal van hoogleraren, zoals Bart Jacobs en Nico van Eijk, die zich ook veelvuldig roerden in het publieke debat rond het referendum over Wet op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten 2017, die in de volksmond de sleepnetwet werd genoemd, en wel met soortgelijke stelligheid.

‘Het is moeilijk om voorbeelden te bedenken voor binnenlands gebruik van toegang tot de kabel. Er zijn allerlei methoden te bedenken die meer proportioneel zijn.’ dixit Jacobs in 2016.

Van Eijk in 2017: ‘In de Kamer is bij de behandeling van de wet meermalen aan de orde gekomen dat er geen sprake kan zijn van een ongericht sleepnet, hetgeen ook door de minister is bevestigd. Het was mooi geweest wanneer de wet hier nog meer waarborgen had geboden, daar is ook door 29 academici in hun brief aan de Kamer om gevraagd, maar helaas zijn amendementen daartoe afgewezen. Wel is een motie aangenomen waarin nog eens nadrukkelijk wordt uitgesproken 'dat de wettelijke eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit ook geïnterpreteerd worden en in de praktijk gebruikt worden als eisen die zullen leiden tot een zo gericht mogelijke inzet van bevoegdheden' (deze bewoordingen sluiten dus in beginsel een ongericht sleepnet uit). Het Kabinet heeft toegezegd de motie te zullen uitvoeren. Dit kan eigenlijk ook niet anders omdat de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens al eerder heeft aangegeven dat van een echt sleepnet geen sprake kan zijn.’

Dichter bij het vuur

Maar het kan snel gaan in het leven van een wetenschapper. Van Eijk is inmiddels professor af en voorzitter van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) en Jacobs, nog steeds professor aan de Radboud Universiteit, is lid van de Commissie Jones-Bos, die onlangs de evaluatie verzorgde van de Wiv 2017. Hun nieuwe posities hebben ook nieuwe inzichten opgeleverd over nut en noodzaak van bulkinterceptie of sleepnet. Het betreft bepaald geen nuanceverschil. Van Eijk stelde onlangs in een interview met Argos bijvoorbeeld dat ‘bulkdatasets essentieel zijn in de taakuitvoering van diensten. Want: het leven bestaat uit bulkdatasets, en je kan je ook verbergen in een bulkdataset, dus ook degenen die niet ontdekt willen worden zitten het liefst in een bulkdataset. Dus dat [het verzamelen van bulkdatasets] moet kunnen; moet volstrekt kunnen.’

Daarom heeft hij de Tweede Kamer zelfs verzocht om een wettelijke beperking, namelijk dat bulkdatasets na anderhalf jaar weer moeten worden verwijderd, als die niet op relevantie zijn beoordeeld, los te laten. Jacobs, zo bleek uit dezelfde reportage, kwam tot een soortgelijke inkeer en gaf een vindingrijke verklaring. Ja, de Wiv 2017 is misschien wel een sleepnet, maar een sleepnet kan je ook heel gericht uitgooien.

Voor of tegen?

Nu hoort publieke stellingname uiteraard bij de rol van een wetenschapper, die zo goed mogelijk zijn wetenschappelijke inzichten en kennis probeert te vertalen naar concrete maatschappelijke vraagstukken en dillema’s.

Dat kan niet altijd in een doorwrocht wetenschappelijk stuk van 12.000 woorden, met een uitgebreid voetnotenapparaat en met als hoofdconclusie dat er vervolgonderzoek nodig is omdat nog niet alle relevante punten adequaat zijn onderzocht. Dat moet in korte en bondige punten, waarbij geen ruimte is voor alle nuances en slagen om de arm.

Bovendien is het zeker niet zo dat beiden nu minder voor de privacy en andere fundamentele rechten staan dan eerst; zij moesten hun positie aanvankelijk bepalen op basis van beperkte informatie en hebben nu een genuanceerder beeld. De enige conclusie is dan om je mening bij te stellen en daar ruiterlijk voor uit te komen, zoals Jacobs en Van Eijk althans in de publiciteit hebben gedaan.

Wel roept bij mij de stelligheid waarmee eerst tegen bulkinterceptie werd gepleit en nu weer een diametraal tegengestelde positie wordt betrokken wetenschappelijke aarzelingen op. Juist als wetenschapper is het van belang nuance mee te nemen in het publieke debat, waar nu juist geen gebrek aan stellige meningen is. Het feit dat niet iedere wetenschappelijke tegenwerping kan worden meegenomen lijkt soms door te slaan: wetenschappers die in hun publieke uitgingen doelbewust alle aarzelingen en tegenwerpingen weglaten om maximaal effect te sorteren, bijvoorbeeld door te eisen dat bulkinterceptie onmiddellijk stopt.

Volgen of moed tonen?

Ook werpen de hernieuwde inzichten een nieuw licht op de petitie. Het is maar al te makkelijk om op maatschappelijke sentimenten mee te surfen door het zetten van een handtekening onder een verklaring die daar naadloos op aansluit. Pas echt dapper en wetenschappelijk relevant wordt het bij een petitie met inzichten en visies die niet meegolven op de gratuite uitingen van politiek en de samenleving, en waarvoor dus juist aandacht dient te worden gevraagd.

Daarom is het misschien een idee als de heren Jacobs en Van Eijk een nieuwe petitie starten, waarin zij uitleggen, op basis van hun nieuwe inzichten, waarom bulkinterceptie van data wel degelijk essentieel is voor onze huidige samenleving en het waarborgen van de nationale veiligheid en pleitten voor ruimere bevoegdheden voor inlichtingendiensten en het wegnemen van bepaalde wettelijke begrenzingen.

De titel? Wellicht ‘Academics in favour of mass surveillance’...