Officieel speekt de Wiv 2017 van OnderzoeksOpdrachtGerichte (OOG) interceptie, maar in de volksmond met het referendum kwam het snel bekend te staan als ‘het sleepnet’. Is het nieuwe middel nu de afgelopen twee jaar al daadwerkelijk ingezet? En hebben de toezichthouders er al over geoordeeld?

De meest recente en meteen ook meest interessante informatie komt uit het jaarverslag 2019-2020 van de nieuwe Toezichtscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB), dat op 30 juni 2020 gepubliceerd werd. Daarin staat op pagina 7 te lezen:

“Begin 2020 zijn van beide diensten verlengingsverzoeken ontvangen ten behoeve van kabel OOG-interceptie. De verlengingsverzoeken zijn door de TIB als onrechtmatig beoordeeld. Er werd, naast een verzoek om de bestaande bevoegdheid in tijd te verlengen, ook verzocht de bevoegdheid uit te breiden.

Deze uitbreiding was in strijd met toezeggingen van de minister tijdens de behandeling van de Wiv 2017 en in brieven van de regering omtrent negatieve filtering bij de inzet van kabelinterceptie. Een negatief filter geeft aan welke gegevens niet ter opslag moeten worden doorgelaten. Dit was reden voor de TIB om de verleende toestemming ten aanzien van die verzoeken als onrechtmatig te beoordelen.”

In een tweet over deze passage wordt zelfs nog een detail toegevoegd dat niet in het verslag zelf staat - namelijk dat die toezeggingen van de minister niet meer zouden gelden: 

“De TIB heeft ook verlengingsverzoeken voor OOG interceptie op de kabel onrechtmatig beoordeeld, omdat toezeggingen van de minister bij de behandeling van de Wiv 2017 over negatieve filtering niet meer zouden gelden.”

Eerste OOG-verzoeken

Eind 2018, dus een half jaar na het inwerking treden van de Wiv, dienden de AIVD en de MIVD al verzoeken in om tot ongerichte kabelinterceptie te mogen overgaan. Blijkens het vorige jaarverslag van de TIB waren deze verzoeken niet proportioneel genoeg en ook niet zo gericht mogelijk. Daarom oordeelde de TIB dat de door de betreffende ministers verleende toestemmingen onrechtmatig waren.

In 2019 verzochten de beide diensten opnieuw toestemming voor ongerichte kabelinterceptie. Deze waren specifieker en concreter, maar werden uiteindelijk door de TIB slechts onder voorwaarden als rechtmatig beoordeeld. 

Uit de derde voortgangsrapportage van toezichthouder CTIVD van december 2019 kan worden afgeleid dat het hier vermoedelijk vooral om “enkele verkennende activiteiten” ging: de ongerichte kabeltoegang was op dat moment nog niet operationeel, ondanks het voornemen om in 2018, 2019 en 2020 elk jaar één zogeheten access locatie hiervoor gereed te maken. Waarschijnlijk was het niet alleen technisch lastiger dan gedacht, volgens de CTIVD was ook een rechtmatige uitvoering nog een “grote uitdaging” voor de diensten.

Begin 2020 dienden de AIVD en de MIVD een verzoek in tot verlenging van hun aanvragen uit 2019. Zoals het recente jaarverslag van de TIB zegt, ging het hierbij niet om louter een verlenging, maar werd ook verzocht om de reikwijdte van de bevoegdheid uit te breiden.

De ministers van Binnenlandse Zaken en Defensie waren hier mee akkoord gegaan, maar de TIB vond dit – zoals hierboven gesteld - onrechtmatig omdat de uitbreiding “in strijd [was] met toezeggingen van de minister tijdens de behandeling van de Wiv 2017 en in brieven van de regering omtrent negatieve filtering bij de inzet van kabelinterceptie.” 

Dit is in de eerste plaats opmerkelijk omdat de verzoeken dus niet werden afgewezen op basis van de wet, maar op basis van toezeggingen van de minister. Dat is in principe mogelijk, want ook een rechter mag bij de uitleg van de wet rekening houden met de zogeheten wetsgeschiedenis, dat wil zeggen met wat tijdens de behandeling in het parlement ter sprake is gekomen.

Voor een pas opgerichte commissie als de TIB is het echter vrij gedurfd om nu al op ruimere gronden dan alleen de wet zelf te oordelen. Waarschijnlijk heeft de TIB dit dan ook alleen gedaan omdat het een zwaarwegende kwestie betrof, wat naar het tweede opmerkelijke aspect van de afwijzing leidt.

Een raadselachtige toezegging

De TIB noemt namelijk geen specifieke grond voor zijn oordeel, maar komt met een ietwat raadselachtige hint, namelijk: “toezeggingen van de minister tijdens de behandeling van de Wiv 2017 en in brieven van de regering omtrent negatieve filtering bij de inzet van kabelinterceptie.”

Die negatieve filtering betreft de eerste fase van filtering die op een onderschepte datastroom wordt toegepast (zie schema hiernaast, klikken voor vergroting). Hierbij gooit het filter alles weg wat bij voorbaat niet relevant is. Een kamerbrief uit 2017 noemt als voorbeeld: “data van populaire streaming- en/of downloaddiensten als netflix, spotify, bit-torrent en youtube.”

Hoewel het voorstelbaar is dat de diensten achteraf toch data van Netflix en Youtube willen doorzoeken, lijkt dit niet hetgeen waar de TIB op doelt. Dit wegfilteren van videoverkeer werd namelijk al in de memorie van toelichting uit 2016 vermeld en is dus niet echt een toezegging van de minister.

Toepasselijker is de kamerbrief van 6 april 2018 naar aanleiding van het Wiv-referendum, Daarin wordt gezegd dat er voor onderzoek in Nederland bijna altijd alternatieve en lichtere bevoegdheden beschikbaar zijn: “Het is daarom vrijwel uitgesloten dat OOG-interceptie op de kabel de komende jaren wordt ingezet voor onderzoek naar communicatie met oorsprong en bestemming in Nederland.” 

Op 10 april 2018 herhaalde minister Ollongren van Binnenlandse Zaken deze uitleg in de Tweede Kamer. Dit werd weliswaar niet met zoveel woorden gelinkt aan de negatieve filtering, maar als een onderzoek niet op Nederland betrekking heeft, dan wordt idealiter al in de eerste filterfase de Nederlandse data weggefilterd. Gezien de maatschappelijke ophef over het ‘sleepnet’ was deze verklaring een belangrijke geruststelling en daarmee ook zwaarwegend genoeg om als toetsingscriterium te worden gebruikt. 

Uit de eerder aangehaalde tweet van de TIB kunnen we echter opmaken dat de AIVD en de MIVD (en ook de ministers?) inmiddels van mening zijn dat deze toezegging niet meer geldt en dat de diensten de reikwijdte van hun verzoeken daarom wel konden verruimen. Vermoedelijk dus in de zin dat ook puur binnenlands dataverkeer onderzocht zou kunnen worden.

Dit betekent nog niet dat de diensten dan ook grootschalig ‘onschuldige burgers’ hadden willen bespioneren. De TIB wees de verzochte verruiming immers af vanwege de toezeggingen van de minister, niet omdat het disproportioneel of niet zo gericht mogelijk was.

Nadat de afwijzing van de TIB, kwamen de diensten nog in de eerste helft van dit jaar met nieuwe verzoeken voor ongerichte kabeltoegang: “Deze verzoeken bevatten niet langer de onrechtmatige uitbreiding van de bevoegdheid, maar betroffen enkel een verlenging van de in 2019 als rechtmatig beoordeelde verzoeken. Deze nieuwe verzoeken zijn door de TIB als rechtmatig beoordeeld.”

Conclusie

Samenvattend: na de negatieve uitslag van het referendum over de nieuwe Wiv deed de minister toezeggingen, waarmee de toepassing van de ongerichte kabeltoegang werd ingeperkt. Met name werd gezegd dat deze voorlopig niet zou worden toegepast op puur binnenlands dataverkeer. Het is waarschijnlijk deze toezegging die nu, blijkens de tweet van de TIB, al niet meer zou gelden, waardoor ook Nederlandse communicatie dus ongericht onderschept zou kunnen worden.

De AIVD en de MIVD vroegen dienovereenkomstig een verruiming van hun bevoegdheid aan, maar de TIB was het daar niet mee eens en beoordeelde dit als onrechtmatig. De TIB hield de diensten dus aan de oorspronkelijk gedane toezeggingen, namelijk dat de ongerichte kabeltoegang voorlopig niet voor Nederlandse data gebruikt zal worden.

Het zal interessant zijn om te zien wat hierover gezegd gaat worden door de onafhankelijke evaluatiecommissie voor de Wiv, die per 1 mei jongstleden aan de slag is gegaan. Hoe staat het nu precies met ‘het sleepnet’.

*) Photo by David Clode on Unsplash