Dit vonnist de voorzieningenrechter op grond van de zaak die op 7 juni 2018 diende voor de rechtbank Den Haag. Greenpeace, Privacy First, Bits of Freedom, De Waag, juristen- en persclubs en vier internetbedrijven, bijstaan door Otto Volgenant en Fulco Blokhuis van Boekx, verliezen hun zaak. De ministeries van Binnenlandse Zaken (AIVD), Defensie (MIVD), Algemene Zaken en Justitie en Veiligheid winnen het kort geding, met aan hun zijde Cecile Bitter en Reimer Veldhuis van Pels Rijcken.

Tegen Europese grondrechten?

‘Zijn Europese Grondrechten van toepassing op de Wiv 2017?’, stond er boven het verslag van de pleidooien twee weken terug. De voorzieningenrechter geeft in de beoordeling direct het ontkennende antwoord:

‘De Wiv 2017 bevat regels met betrekking tot de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Dit is bij uitstek een domein waarop de Unie…essentiële staatsfuncties van een lidstaat eerbiedigt, waarbij met name de nationale veiligheid de uitsluitende verantwoordelijkheid van elke lidstaat blijft.’

We lezen immers in het Handvest van de Europese Unie (Verdrag van Maastricht, 1992) in Artikel 4, lid 2: ‘Met name de nationale veiligheid blijft de uitsluitende verantwoordelijkheid van elke lidstaat.’ Daar was de voorzieningenrechter dus snel mee klaar.

Tegen mensenrechten?

Ten tweede beroepen eisers zich op het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, met name Artikel 8, de bekende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Volgens de eisers zou vooral het massaal data tappen, analyseren, lang bewaren en uitwisselen met andere landen bezwaarlijk zijn; alsmede de bevoegdheden die de diensten met de Wiv 2017 krijgen om te hacken.

Ook hier was de voorzieningenrechter snel klaar mee, want er zijn nogal wat uitzonderingen, om toch de privacy te mogen aantasten, indien dat in een democratische samenleving noodzakelijk is en/of voor de nationale veiligheid. Eisers hebben onvoldoende kunnen onderbouwen dat deze uitzonderingen niet van toepassing zijn, dus vervalt ook dit bezwaar.

Het derde beroep op internationaal recht betreft het Zakharov/Rusland Arrest waarin voorwaarden zijn gesteld voor de wettelijke inbreuk op privacy met afluisteren. In een publicatie van het Ivir staat een heldere analyse van dat arrest.

Het is volgens de voorzieningenrechter even relevant als noodzakelijk om de wetgeving voor aftappen in alle Europese lidstaten aan deze jurisprudentie te toetsen. De gehele Wiv 2017 moet hiertoe onder de loep worden genomen, met alle waarborgen en garanties tegen misbruik. ‘Deze moeten adequaat en effectief zijn en daartoe aan bepaalde minimumvereisten voldoen, waarbij de beoordeling afhangt van alle omstandigheden van het geval’, aldus de voorzieningenrechter.

Geen parlementje spelen

Die vervolgens concludeert dat een kort geding een onjuist middel is om de hele Wiv 2017 tegen het licht te houden en te toetsen. Want tegenover de uitvoerig behandelde wetgeving in het parlement past ‘grote terughoudendheid, te meer nu in een kort geding slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven.’

Netjes gezegd vindt de voorzieningenrechter het onzin om in een kort geding te vragen om een belangrijke wetgeving eventjes te beoordelen. Dat hoort in de Eerste en Tweede Kamer, vindt de rechtbank conform de Trias Politica. Het zou een mooie boel worden als alle benadeelden van nieuwe wetgeving naar de rechter stappen. Dit hoort in het parlement:

‘Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.’

Voldoende waarborgen voor sleepnet

Resteert er nog een beoordeling op onderdelen die in een kort geding meer kans van slagen kan hebben: dat Boekx voor de eisers aantoont dat een onderdeel van de Wiv 2017 zo flagrant verkeerd is, dat de voorzieningenrechter de Staat daarop terug fluit. Dat zou vooral een afstraffing zijn van de Eerste Kamer, want die moet wetgeving van de Tweede Kamer toetsen.

Maar ook op alle onderdelen faalt het pleidooi van de eisers. Allereerst is daar de ‘Onderzoeksopdrachtgerichte interceptie’ oftewel het sleepnet, Artikel 48 van de Wiv 2017. Hier volgt de uitspraak ook het pleidooi van de Staat: de bevoegdheid om ook data van ‘onschuldige burgers’ te tappen bestaat al vele jaren met de Wiv 2002 voor de ether. Dus waarom nu ineens bezwaren bij uitbreiding naar de kabel? Er zijn immers zelfs waarborgen tegen privacyschending bijgekomen die er voorheen niet waren.

De voorzieningenrechter somt de waarborgen een voor een op om privacyschending van onschuldige burgers te voorkomen. Dan zegt hij: ‘Daarbij hebben zij [eisers] voormelde bepalingen echter grotendeels onbesproken gelaten, terwijl deze nu juist zorgen voor de nodige waarborgen en garanties tegen misbruik, zoals voorgeschreven in het Zakharov-arrest.’

Het geheel van waarborgen en garanties vindt de voorzieningenrechter ‘zodanig vormgegeven dat in dit geding niet kan worden geconcludeerd dat dit artikellid onmiskenbaar onverbindend is.’ Dus het ‘slepen’ (Art. 48, lid 1) is daarmee geaccordeerd. Daarbij verlaat de voorzieningenrechter zich ook op de toezichthouder CTIVD en nieuwe toetsingscommissie vooraf, de TIB.

Informanten geen extra gevaar

Een trouvaille van de eisers en advocaten van Boekx was een beroep op onwettige inzet van informanten (artikel 39, lid 1): ‘De diensten zijn bevoegd zich bij de uitvoering van hun taak, dan wel ter ondersteuning van een goede taakuitvoering, voor het verzamelen van gegevens te wenden tot bestuursorganen, ambtenaren en voorts een ieder die geacht wordt de benodigde gegevens te kunnen verstrekken.’

Hierin zien de Wiv-tegenstanders een slinkse mogelijkheid voor de AIVD en MIVD om vissersbootjes uit te laten varen die stiekem toch enorme netten uitwerpen voor datavangst van bergen burgers. Nee, vindt de voorzieningenrechter, de informanten hebben geen ‘bijzondere bevoegdheid’ om dat te doen. Bovendien bestond de gewone bevoegdheid om informanten in te zetten al onder de oude wet en zijn er nu ook nieuwe waarborgen dat het niet uit de hand loopt.

Echter, zo volgt de voorzieningenrechter de eisers, heeft de CTIVD vastgesteld dat via een informant onrechtmatig bulkdata zijn verkregen door de inlichtingendienst. Dat ging echter om een onjuiste toestemming, het datagraaien zelf door de informant (data van 100 miljoen personen) werd door de CTIVD met de mantel der liefde bedekt en dat heeft de advocaat niet gemeld.

Hacken via een derde

Ook de bezwaren tegen ‘binnendringen in geautomatiseerd werk via het werk van een derde (artikel 45, lid 1) veegt de voorzieningenrechter van tafel. Het is best om een verdachte te kraken via apparatuur van een derde persoon of ander netwerk. De Landsadvocaat verdedigt dit terecht met een beroep op de Memorie van Toelichting bij de wet, waarin weer allerhande waarborgen zijn genoemd zodat het zo’n vaart niet kan lopen.

 Zo moeten diensten eerst proberen op directe wijze binnen te dringen en hebben ze vervolgens toestemming nodig om via een derde te hacken. Hoe dat in de praktijk verloopt is een Doos van Pandora, maar de voorzieningenrechter kan dit niet op voorhand verbieden omdat het misschien fout dreigt te gaan.

Hetzelfde laken een pak voor verstrekking van massale data aan buitenlanden. Misschien, en wie weet wanneer in sommige gevallen, al dan niet opzettelijk kan bijvoorbeeld Turkije ineens een databerg in handen krijgen van de 30 procent turken die niet op Erdogan hebben gestemd, of het nog grote deel dat helemaal niet stemde. Maar de Wiv 2017 maakt de kans daarop erg klein.

En zo blijft het dilemma op tafel liggen: volgens eisers dreigt de toepassing van de Wiv 2017 verschrikkelijk uit de hand te lopen en wordt ieders privacy straks vreselijk geschonden en volgens de regering en ministeries kan iedereen rustig gaan slapen want vadertje Staat zal met de AIVD en MIVD heus altijd heel netjes opereren.

Kortom, er is voor voorzieningenrechter G.P. van Ham - die eerder wel het verzamelen van metadata in telecom (‘Bewaarplicht’) onwettig verklaarde - geen reden om de invoering van de Wiv 2017 uit te stellen. Waarmee die – vooralsnog - op het politieke bordje blijft. Hoger beroep aantekenen met het verloren geding ligt niet voor de hand, eerder een bodemprocedure als eisers van mening blijven dat parlement en regering mensenrechten schenden.