In debatten over de nieuwe Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv 2017, ook ‘sleepwet’ genoemd) komt met enige regelmaat de zorg over een zogenaamde U-bochtconstructie naar voren: dat de AIVD en MIVD aan buitenlandse geheime diensten zouden kunnen vragen om bevoegdheden in te zetten, waar ze zelf niet over beschikken.

Met name speelt dit nu met ongerichte kabelinterceptie, iets dat de Nederlandse diensten mogen per 1 mei als de nieuwe Wiv 2017 van kracht wordt. Kunnen AIVD en MIVD zelfs informatie die via marteling verkregen is, zoals bijvoorbeeld eerder met ‘waterboarding’ in Guantanamo Bay, in Nederland gebruiken?

Snowden

Het idee dat geheime diensten via een U-bochtconstructie gegevens uitruilen lijkt te zijn ingegeven door de Snowden-onthullingen. In een allereerste interview met hacker-activist Jacob Appelbaum uit mei 2013, nog voordat hij naar Hongkong vluchtte, sprak Edward Snowden al over inlichtingendiensten die elkaar tips geven zonder naar de herkomst van de informatie te vragen. Om zodoende de politiek verantwoordelijken uit de wind te houden.

De leider van de Duitse Groenen, Konstantin von Notz, pikte dit direct op en interpreteerde het als geïnstitutionaliseerde data-uitruil (Ringtausch). Bewijzen of documenten met aanwijzingen voor deze werkwijze zijn er nooit gekomen, maar desondanks werd het concept door privacy-activisten onder de aandacht gehouden. En ging dan ook een eigen leven leiden.

In een interview met de Duitse omroep ARD op 26 januari 2014 kwam ook Snowden er weer op terug en legde het deze keer wat uitvoeriger uit: “In many countries, in America too, the agencies are not allowed to spy within their own borders on their own people. So the Brits, for example, they can spy on everyone apart from the Brits. But the NSA can conduct surveillance in England so, at the end, they could exchange their data and they would be strictly following the law.”

Verenigde Staten

Volgens Snowden hebben de VS en Groot-Brittannië als leden van Five Eyes afgesproken dat ze elkaars burgers niet zullen bespioneren, maar dat zou volgens hem slechts zijn vastgelegd in onderlinge overeenkomsten die juridisch niet bindend zijn. Wat hij daarbij over het hoofd ziet is de presidentiële Executive Order (EO) 12333 uit 1981, die het juridische kader voor alle buitenlandse spionage-activiteiten vormt.

Daarin is namelijk bepaald: “No agency of the Intelligence Community shall participate in or request any person to undertake activities forbidden by this Order.” Dat betekent dus onder meer dat de Amerikaanse geheime diensten voor buitenlandse inlichtingen niet op indirecte wijze via buitenlandse partners gegevens over Amerikaanse staatsburgers en ingezetenen mogen binnenhalen.

Duitsland

In Duitsland is de U-bochtconstructie of ‘Ringtausch’ onderzocht werd door een commissie van het Duitse parlement, de NSA Untersuchungsausschuss. Deze hield zich drie jaar lang bezig met spionage door de NSA en de samenwerking van de NSA met de Duitse inlichtingendienst BND.

In haar eindrapport van 28 juni 2017 concludeerde de commissie dat geen van de onderzochte samenwerkingsverbanden met diensten van de Five Eyes-landen indicaties voor een Ringtausch opleverde. Een dergelijke methode zou bovendien illegaal geweest zijn, omdat in de samenwerkingsovereenkomst tussen NSA en BND de bescherming van de eigen burgers vastgelegd was.

Ondertussen was in 2016 de wet voor de BND herzien, waar nu in § 7 Absatz 2 expliciet is opgenomen dat de BND niet aan buitenlandse diensten mag vragen om communicatie van burgers of instellingen van Europese landen of van instellingen van de Europese Unie te onderscheppen - een opmerkelijk brede bescherming die dus niet alleen Duitse, maar alle Europese burgers betreft.

Nederland

Ook in Nederland was naar aanleiding van de Snowden-onthullingen zorg ontstaan over het mogelijke toepassen van een U-bochtconstructie. Het was dan ook een van de aspecten waar de toezichtscommissie CTIVD op lette bij zijn onderzoek naar het verzamelen, analyseren en met buitenlandse diensten uitwisselen van telecomdata door zowel de AIVD als de MIVD.

Dit resulteerde in het toezichtsrapport nr. 38 van 11 maart 2014 waarin staat: “De Commissie heeft in haar onderzoek geen aanwijzingen gevonden dat de AIVD en de MIVD buitenlandse diensten, bij wijze van U-bochtconstructie, verzoeken gegevens te verzamelen op een manier die henzelf niet is toegestaan.”

Wel stuitte de CTIVD op de situatie dat sommige buitenlandse diensten waar AIVD en MIVD mee samenwerken de bevoegdheid hebben om ongericht kabelgebonden communicatie te onderscheppen, een methode die onder de oude Wiv niet was toegestaan. Dat van buitenlandse diensten dus gegevens uit ongerichte kabelinterceptie verkregen kunnen worden achtte de CTIVD op zichzelf geen ongeoorloofde privacy-inbreuk.

De CTIVD merkt wel op dat het ‘vrijwel onmogelijk’ is om na te gaan of gegevens die de Nederlandse diensten ontvangen, wellicht in het buitenland door foltering verkregen zijn. De enige manier om zoiets te voorkomen, is om zorgvuldig te bekijken hoe de mensenrechtensituatie in het betreffende land is.

Wanneer het gaat om het verstrekken van persoonsgegevens, voorzien zowel de oude als de nieuwe Wiv in extra waarborgen: aan dubieuze landen mogen ze alleen in dringende en zwaarwegende gevallen worden verstrekt, het moet schriftelijk gebeuren en er moet aantekening van worden gehouden.

Conclusie

Snowden’s waarschuwing voor U-bochtconstructies blijkt (wederom) ongefundeerde bangmakerij te zijn. Zowel uit de door hem gelekte documenten, als uit grondige onderzoeken in Nederland en Duitsland zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat zo’n constructie daadwerkelijk wordt toegepast. In Nederland, Duitsland en de VS is het ook gewoonweg niet toegestaan.

Overigens speelt het gevaar van een U-bochtconstructie vooral bij landen met een aparte inlichtingendienst voor het buitenland. Die zou dan via zo’n bocht gegevens over eigen burgers kunnen bemachtigen, wat voor zo’n dienst zelf niet toegestaan is. Dat een buitenlandse inlichtingendienst dat überhaupt zou willen, lijkt te berusten op het spookbeeld dat geheime diensten koste wat het kost alles over iedereen willen weten.

In Nederland zijn er geen aparte diensten voor binnenland en buitenland: AIVD en MIVD zijn beide bevoegd voor zowel binnenlandse als buitenlandse operaties. Alleen al om die reden is een U-bochtconstructie voor wat Nederland betreft geen zaak om heel bezorgd over te zijn.