Deze tekst is een bewerking van het artikel ‘Het recht op vergeten en Google' van J. Lousberg en dr. C. Cuijpers. De uitgebreide versie is gepubliceerd in Privacy & Informatie 2017 aflevering 5 blz. 208, een uitgave van Uitgeverij Paris.”

In de vanaf mei 2018 in werkende tredende Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) roept ook het ‘vergeetrecht’ vragen op. Als voorbeeld een krantenkop op de voorpagina van het dagblad Trouw: ‘Crimineel mag digitaal vergeten worden’.

Hoezo mag een crimineel digitaal vergeten worden? En als het niet digitaal is, mag hij dan niet vergeten worden? En hoe zit dat met brave burgers? Mogen die ook digitaal vergeten worden? Of geldt het slechts voor de crimineel? Kortom: tijd voor een nadere beschouwing.

Op 27 mei 2012 zijn in een programma van Peter R. de Vries beelden te zien, waarop een crimineel probeert een ‘meneer A’ in te huren voor een moord op een concurrent in de escortbranche. Meneer A is een medewerker van het tv-programma van Peter R. de Vries voor SBS6. Hij  maakt heimelijk beelden van de opdracht tot huurmoord.

Het programma noemt de crimineel met voornaam, tussenvoegsel en de eerste letter van de achternaam, en brengt hem duidelijk in beeld zonder vervormde stem. In een deels fictieve thriller wordt de echte naam van de crimineel gebruikt.

Mede op grond van het beeldmateriaal wordt de crimineel op 15 augustus 2012 veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf wegens poging tot uitlokking van een huurmoord. Het hoger beroep loopt nog.

Als je de volledige naam van de crimineel invoert bij Google, dan verschijnen er allerlei links naar artikelen over de misdaad van de crimineel, waarbij hij met voornaam, tussenvoegsel en initiaal wordt genoemd. Tevens is er een link naar het boek en verschijnt er een verwijzing naar Peter R. de Vries.

De crimineel verzoekt Google om deze links te verwijderen als je zijn naam volledig in de zoekmachine invoert. Hij beroept zich daarbij op artikel 36 en 40 Wet bescherming persoonsgegevens (verder: Wbp), over het recht op correctie en verzet. Google weigert het verzoek.

Drie grondrechten afgewogen

In deze casus staan drie grondrechten tegenover elkaar:
1. de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de crimineel (artikel 8 EVRM, en artikel 7 en 8 Handvest van de grondrechten van de EU)
2. de vrijheid van informatie en meningsuiting van de gebruiker (inclusief informatiegaring: artikel 10 EVRM en artikel 11 Handvest)
3. de vrijheid van ondernemerschap van Google (artikel 16 Handvest).

Geen van de grondrechten is absoluut en/of heeft voorrang. Ondermeer uit de zaak Von Hannover/Duitsland (Prinses Caroline), onze Wet bescherming persoonsgegevens en de zaak Lindqvist volgt de noodzaak tot een juist evenwicht te verzekeren tussen deze rechten en belangen. Dat is moeilijk. Wel gaf het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) enkele criteria:

de relevantie van de publicatie voor het publiekedebat;
de bekendheid van de betrokkene;
het eerdere gedrag van betrokkene;
de inhoud, de vorm en de gevolgen van de publicatie;
omstandigheden waarin eventuele foto’s werden genomen;
de omvang van de sanctie;
in welke mate het publiek toegang dient te behouden tot het internetarchief.

In het arrest Google Spain/Costeja bepaalt het Hof van Justitie van de EU dat Google persoonsgegevens verwerkt en verantwoordelijke is voor het vinden van links naar gepubliceerde webpagina’s; niet voor de inhoud. Het Hof noemt de conflicterende grondrechten, vooral privacybelang van de persoon, informatiebelang van burgers en exploitatiebelang van Google.

De gezochte persoon behoeft extra bescherming, aldus het Hof, door de belangrijke rol die internet en zoekmachines in onze moderne samenleving spelen. Dus won in deze zaak het privacybelang. Maar dat is zeker niet altijd en voetstoots het geval, aldus het Hof.

Uitleg door de Hoge Raad

Terug naar de Nederlandse zaak waar de crimineel zijn verzoeken aan de Hoge Raad tot verwijdering van gegevens in de zoekmachine van Google baseert op artikel 36 en 40 Wbp en aan de Wbp ten grondslag liggende Richtlijn (95/46/EG) en de fundamentele rechten, zoals van artikel 7 en 8 Handvest. Vervolgens komt de Hoge Raad uit bij het Costeja-arrest.

De Hoge Raad neemt als startpunt dat, gelet op de bijzondere invloed van de zoekmachine in het maatschappelijk leven op iemands persoonlijke levenssfeer, het recht op privacy voorgaat op andere grondrechten, tenzij er bijzondere redenen aanwezig zijn. Ook het gerechtshof had in hoger beroep deze redenering gevolgd en volgens de Hoge Raad dus de juiste maatstaf tot uitgangspunt genomen.

Naast het cassatiemiddel dat het gerechtshof niet de juiste maatstaf tot uitgangspunt genomen zou hebben, heeft de crimineel ook als middel naar voren gebracht dat er geen bijzondere redenen aanwezig zijn om voorrang te geven aan het belang van Google en de internetgebruiker. Het gerechtshof komt tot de conclusie dat de omstandigheden van het geval de gevorderde verwijdering van zoekresultaten onvoldoende rechtvaardigen.

Voor het gerechtshof is van belang dat eiser wordt vervolgd voor een ernstig strafbaar feit waarvoor hij in eerste aanleg veroordeeld is. Publicaties hierover zijn, zoals gebruikelijk, het gevolg geweest van de publieke belangstelling en zijn aan het eigen gedrag van de eiser te wijten. Het publiek heeft in het algemeen een groot belang om toegang te verkrijgen tot informatie omtrent ernstige delicten en dus ook omtrent de strafvervolging en veroordeling van eiser.

Het gerechtshof hecht er tevens belang aan dat het intypen van de naam van eiser enkel leidt naar websites, die slechts zijn voornaam en de initiaal bevatten. Dit betekent dat derden die inlichtingen over veroordeelde zoeken en reeds bekend zijn met zijn volledige naam, niet met zekerheid kunnen vaststellen of de desbetreffende webpagina’s gegevens bevatten over hem of dat de informatie betrekking heeft op een andere persoon.

Voor zover het publiek wel het verband legt tussen de persoon en de inhoud van de webpagina’s, bijvoorbeeld omdat zij op de hoogte zijn van zijn activiteiten in de escortbranche of over andere gegevens beschikken om hem te identificeren, komt dat voor rekening van hemzelf, vindt het gerechtshof.

De Hoge Raad meent: de crimineel wilde niet dat in het geval zijn volledige naam in de zoekmachine zou worden ingevoerd er artikelen zouden verschijnen met voornaam, tussenvoegsel en initiaal. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof hier concreet moeten onderzoeken wat het belang van het publiek was, om dat tegen het belang van de crimineel af te wegen.

Het gerechtshof doet dat wel, maar legt het accent op de rechtmatigheid van die publiciteit. Zelfs als de verwerking rechtmatig is, aldus het Costeja-arrest, kan Google verplicht worden de link te verwijderen. Ook dat deed het gerechtshof niet goed volgens de Hoge Raad: ‘…dat het hof niets vaststelt ten aanzien van het belang van het publiek om informatie te verkrijgen van de veroordeling van de crimineel;

dat er niets wordt vastgesteld over de rol van de crimineel in het openbare leven (de veroordeling in eerste aanleg van een ernstig feit is daartoe onvoldoende);

dat het belang van de crimineel niet is vastgesteld, met name gelet op het feit dat de veroordeling (nog) niet onherroepelijk is;

dat het hof niet onderzocht heeft waar het evenwicht ligt tussen het belang van de crimineel en het belang van het publiek.

Derhalve, aldus de Hoge Raad, heeft het gerechtshof een onjuiste rechtsopvatting en/of afweging gemaakt. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2015 en verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Den Haag.

Trouw in de fout

In het artikel in Trouw staan stellige uitspaken. Maar zijn ze in overeenstemming zijn met de uitspraak van de Hoge Raad?

1. Trouw: ‘De privacy van het individu weegt in veel gevallen zwaarder dan het recht van burgers om zich te informeren.’

Deze uitspraak is te ongenuanceerd. Reeds uit het Costeja-arrest blijkt dat het recht op privacy enkel voorgaat op andere grondrechten indien hiervoor bijzondere redenen aanwezig zijn.

Juist deze uitzondering geeft aanleiding tot een steeds nieuwe afweging van het privacyrecht op het informatierecht. De Hoge Raad stelt dat privacy alleen zwaarder weegt als er een gedetailleerd profiel van de betrokkene ontstaat uit de gewraakte zoekresultaten.

2. Trouw: ‘Het hof heeft onvoldoende erkend dat het recht op privacy van het individu voorrang heeft.’

Nee, de Hoge Raad vindt dat het gerechtshof juist vaststelt dat in principe de beide grondrechten gelijk zijn. Behalve bij een bijzondere informatievergaring, zoals bij een zoekmachine. Dan kan privacy zwaarder wegen dan het informatie- en het exploitatiebelang.

3. Trouw: ‘Een uitzondering wordt gemaakt voor publieke figuren.’

Ook onjuist. In de belangenafweging speelt hier ‘publieke figuur’ wel een grote rol. Dat betekent echter niet dat iedere publieke figuur geen recht op correctie of verwijdering zou hebben.

4. Trouw: ‘Crimineel mag digitaal vergeten worden’.

Ten eerste volgt de Hoge Raad het Costeja-arrest volgt. Onder voorwaarden kan de crimineel vergeten worden, maar dat geldt voor iedere burger. De beschikbaarheid van strafrechtelijke gegevens over een crimineel leidt ertoe, dat deze wordt aangemerkt als een ‘publieke figuur’, waardoor hij zich minder snel op het vergeetrecht kan beroepen.

Kortom: juridisch inhoudelijk weinig nieuws, anders dan Trouw suggereert.

elkaar tegensprekende rechters

Strafrechtelijke gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens, dus mogen niet zomaar verwerkt worden. De Hoge Raad zegt daar in deze uitspraak helaas niets over, evenmin als het gerechtshof. Dat is jammer. Wel zijn er twee uitspraken in Nederland van lagere rechters, die over het vergeetrecht bij zoekmachines en strafrechtelijke gegevens gaan.

De eerste, van de Rechtbank Rotterdam van 29 maart 2016, behelst een advocaat die betrapt is op verboden wapenbezit.Een plaatselijke blogger maakt daarvan melding. Hij citeert uit de rechtszaak, die hij bijwoonde ook de naam van de advocaat en een foto. Zoeken op diens naam bij Google Search resulteert in een link naar het verslag.

De advocaat verzoekt Google tevergeefs de betreffende link te verwijderen. Het invoeren van een naam in de zoekmachine leidt tot bronpagina’s van derden. Op die bronpagina’s staan strafrechtelijke gegevens. Dus Google is aan te merken als de verantwoordelijke, aldus de rechter. Het verweer van Google, dat de inhoudelijke beoordeling van het verzoek slechts betrekking zou hebben op de zoekresultaten, faalt volgens de rechter:

‘De inhoud van de bronpagina waarop het verzoek betrekking heeft bevat strafrechtelijke persoonsgegevens, nu de op de bronpagina vermelde gegevens redelijkerwijs tot de identificatie van verzoeker als verdachte of dader kunnen leiden. De bronpagina bevat immers naast de volledige naam van verzoeker en een foto van hem, citaten van de rechter, raadsman van verzoeker en de openbare aanklager ter terechtzitting waarbij verzoeker is veroordeeld voor een strafbaar feit, een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf heeft opgelegd gekregen.’

Vervolgens grijpt de rechter in Rotterdam terug op overweging 81 uit het Costeja-arrest: ‘Weliswaar hebben in de regel de door deze artikelen [artikel 7 en 8 Handvest] beschermende rechten van de betrokkene tevens voorrang op dit belang van internetgebruikers, maar dit evenwicht kan in bijzondere gevallen afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene (…)’

Hij vult deze passage uit het Europese arrest aan met: ‘(…), zoals bij strafrechtelijke persoonsgegevens het geval kan zijn.’

Of een advocaat een zodanige rol in het openbare leven speelt dat het publiek op de hoogte moet zijn van zijn strafrechtelijke veroordeling zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. De rechter vindt van niet. Ook wil de rechter hem een kans geven met een ‘een schone lei’ te beginnen. Dus Google moet de links verwijderen.

De Haagse rechter komt echter tot een ander oordeel, in aansluiting op  overweging 35 van het Costeja-arrest en dat het om de gevonden zoekresultaten gaat en niet primair om de inhoud van de webpagina’s waarnaar een link in de zoekresultaten verwijst.

Uit rechtsoverweging 35 van het Costeja-arrest volgt dat de door een zoekmachine verrichte verwerking van persoonsgegevens verschilt van de verwerking van persoonsgegevens op de webpagina zelf. Google zelf verwerkt volgens de Haagse rechter geen strafrechtelijke persoonsgegevens van de bronpagina’s, ook niet in het zoekresultaat: ‘De hiervoor bedoelde resultaten van de zoekmachine van Google brengen verzoeker namelijk op geen enkele wijze in verband met enig strafbaar feit.’

Verwerkt de zoekmachine geen strafrechtelijke gegevens als er slechts een link is naar een inhoudelijk artikel waarin strafrechtelijke gegevens worden genoemd? De rechter te Den Haag vindt van wel, de rechter te Rotterdam van niet!

We zien in de AVG geen wijzigingen of verduidelijking  voor deze kwestie. Met de uitzonderingen van artikel 17 AVG, lid 3 lijkt het recht op vrijheid van meningsuiting (en nieuwsgaring) op zijn minst gelijk te zijn aan het recht van verwijdering; de ‘fair-balance’-gedachte dus. Met ook een uitzondering voor de bijzondere informatiegaring van een zoekmachine, zoals in het Costeja-arrest.

Crimineel vergeetrecht?

Bovenstaande laat zien dat de Trouw-kop ‘Crimineel mag digitaal vergeten worden’ een genuanceerdere uitleg behoeft. Of de crimineel zich op vergeetrecht kan beroepen, hangt af van informatierecht van het publiek en van het toegekende gewicht aan de strafrechtelijke gegevens.

Duidelijk is dat een ‘gewone burger’ - niet zijnde een crimineel of andere bekendheid - waarschijnlijk eerder een geslaagd beroep zal kunnen doen op vergeetrecht. De verschillen tussen Rotterdam en Den Haag brengen onduidelijkheid. Is een zoekdienst laakbaar met een link naar gevoelige of bijzondere gegevens en/of reeds de vermelding hiervan op de eigen resultatenpagina’s? We wachten de jurisprudentie in spanning af.

* ) John Lousberg is als docent verbonden aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys en maakt onderdeel uit van het lectoraat Recht en Digitale Technologie waarvan Colette Cuijpers lector is. Daarnaast is Colette als universitair hoofddocent verbonden aan TILT – Tilburg Institute for Law, Technology, and Society – Tilburg University.