Pretium wint rechtszaak over boetes van ACM

ACM had in 2011 aan Pretium een boete opgelegd van 300.000 euro omdat Pretium tijdens haar telemarketinggesprekken in de periode van 2007 tot en met 2009 aan de abonnees niet de mogelijkheid zou hebben geboden om verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn telefoonnummer.

Bij besluit van 24 april 2012 heeft ACM het door Pretium gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In een beroep vonniste de rechtbank Rotterdam in 2015 dat de boete terecht was, maar te hoog; en bracht die terug naar 106.000 euro.

In beroep vonniste het Cbb voorlopig dat de boete in stand bleef. Nu veegt het Cbb in de definitieve uitspraak van 27 juli 2017 de boete van tafel. De motivatie van het Cbb luidt als volgt:

ACM heeft niet onderzocht of in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de boete met de abonnee is gesproken…Het betoog van ACM dat Pretium (in de gevallen dat een overeenkomst met Pretium werd gesloten) het recht van verzet had dienen aan te bieden aan de door haar nieuw geworven abonnee, gaat uit van een verkeerde lezing van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Dat wetsartikel verplicht het recht van verzet aan te bieden aan de bestaande abonnee indien een verbinding met die abonnee tot stand komt, niet aan de persoon die tijdens het gesprek abonnee wordt.’

ACM heeft ter zitting aan het CBB aangeboden om de gespreksopnames die aan de boete ten grondslag lagen te laten uittypen en per gesprek aan te geven of het recht van verzet via een bandopname werd aangeboden of niet. Daarvoor was het nu te laat, vindt de rechter. Dus gaat Pretium vrijuit.

Een verzoek om commentaar op de uitspraak van het Cbb aan de directie van Pretium wordt beantwoord door advocaat Wouter Pors van Bird & Bird: ‘Die spreekt voor zich, nader commentaar is niet nodig.’

De ACM zegt in een gevraagd commentaar: ‘We vinden deze uitspraak teleurstellend. Vooral ook omdat de rechter niet toekomt aan een beoordeling van het gedrag van de telemarketeers van Pretium.

Inmiddels zijn de wetgeving voor telemarketing en het ‘recht van verzet’ aangescherpt. Er ligt daarnaast ook nog een verzoek van de ACM aan het ministerie van Economische Zaken om bij de volgende herziening van de telecomwet de wetgeving nog verder aan te passen. Volgens ACM is het beter als het recht van verzet altijd moet worden aangeboden ongeacht wie de telefoon opneemt. De ACM pleit ervoor de bescherming van de wetgeving te laten gelden voor alle consumenten, en niet langer te beperken tot abonnees.’

Schorsing bevestigd en ten einde

Daarmee is ook duidelijk dat deze onderdelen van Dossier Pretium opnieuw actueel zijn geworden, tien jaar nadat de Opta (voorloper ACM) bewijsmateriaal begon te verzamelen: de verhalen over Pretium en de ACM/Opta/CA en over de enorme serie rechtszaken. Het eerste artikel heeft als kop: ‘Kan dat dan allemaal zo maar in dit land?’ Daar heeft het CBB antwoord op gegeven.

Ook andere zaken van Dossier Pretium liepen door in 2017. Zo bekrachtigde de Hoge Raad de schorsing van Hans Nyks, de oprichter en (mede-)eigenaar van Pretium Telecom. Bij zijn holding DEM benoemde de Ondernemingskamer een bestuurder, een onderzoeker en een externe beheerder van de aandelen.

Nyks was met zijn bedrijven, bijgestaan door advocaten van Bird & Bird, in beroep gegaan tegen de benoemingen. In maart 2017 heeft de Hoge Raad tweemaal cassatie verworpen. In de eerste zaak bekrachtigt de Hoge Raad de onmiddellijke voorzieningen, getroffen door de Ondernemingskamer,  conform de conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman: de benoeming van een externe bestuurder en een externe beheerder van de aandelen DEM. In het tweede geding in cassatie verwerpt de Hoge Raad het beroep tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer, conform de conclusie van dezelfde Advocaat-Generaal. 

Met de uitspraak van de Ondernemingskamer van 28 april 2016, waarvan Hans Nyks en zijn bedrijven en advocaten van Bird & Bird, publicatie probeerden tegen te houden, is Nyks aan de kant gezet: ‘schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [B] als bestuurder van Deus ex Machina (D.E.M.) B.V.’

Volgens de Ondernemingskamer is deze zaak afgerond. Het onderzoeksrapport is ingeleverd en de interim-bestuurder heeft z’n taak bijna volbracht. ‘De door de Ondernemingskamer eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen lopen in beginsel door tot 2 maanden na de deponering van het verslag, tenzij een partij een wanbeleidverzoek instelt binnen die 2 maanden: in dat geval begint een zgn. 2e fase procedure en lopen de getroffen onmiddellijke voorzieningen verder door gedurende deze 2e fase procedure.’

Op 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer de deponering van het verslag bekendgemaakt. Dit betekent dat de schorsing van Nyks op 17 mei 2017 ten einde was en hij weer de leiding kreeg over zijn groep bedrijven waaronder Pretium dat in consumentenprogramma’s Radar en Kassa veelvuldig aan bod kwam. De Hoge Raad heeft afgelopen jaar ook in zaken over deze programma’s in het nadeel van Pretium gevonnist.

Op de vraag naar de huidige stand van zaken, laat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam weten: ‘Er staat ondermeer een tweede fase enquête verzoek geagendeerd.’

De advocaat van Nyks’ bedrijven, genoemde Wouter Pors, laat op een verzoek om commentaar weten: ‘Net zoals bij uw vorige verzoek geldt dat deze zaak nog onder de rechter is, zoals u weet. Daarom hebben we op dit moment geen behoefte om op uw voorgenomen artikel te reageren. Ik wijs u er nogmaals op dat de informatie in uw artikel niet meer actueel is. Het is niet onze taak om u te behoeden voor nieuwe misstappen; publicatie is dus geheel voor uw risico.’

De zaak bij de Ondernemingskamer loopt door, dus die is actueel. De aanloop, inclusief schorsing en uitspraken van de Hoge Raad, zijn relevant in de beschrijving van de geschiedenis van de zaken van Pretium, zuster- en moederbedrijven en aandeelhouders. Ook de Ondernemingskamer neemt deze geschiedenis in ogenschouw in haar vonnissen.

Aangewezen bestuurder in conflict met Nyks

De uitspraken van de Hoge Raad van maart 2017 vormen episodes in een serie rechtszaken die sinds 2011 loopt in een conflict van Nyks met zijn gewezen zakenpartner en vriend Roger Craver. Craver is een Amerikaan die naam maakte als direct marketeer in de Verenigde Staten, ondermeer voor de Democraten gedurende Amerikaanse verkiezingen ten tijde van Bill Clinton. Met zijn bureaus heeft hij naar eigen zeggen wereldwijd bijna $ 3 miljard voor zijn opdrachtgevers geworven.

De vermaarde advocaat Paul van den Hoek, voorheen Stibbe en Vrije Universiteit, was op 12 januari 2016 door de Ondernemingskamer als bestuurder aangewezen. Hij vroeg al binnen een maand om te worden ontheven uit die functie en in april is dit toegewezen. De Ondernemingskamer verving hem door een andere zwaargewicht, Job van der Have.

Van den Hoek stapte op omdat goed samenwerken met Nyks volgens hem onmogelijk bleek te zijn. Van den Hoek stelde dat zijn verantwoordelijkheid zich mede uitstrekte over de dochterbedrijven, Nyks vond van niet, volgens de Ondernemingskamer, en weigerde Van den Hoek bovendien de nodige informatie te verstrekken. Ook ‘is de positie van Van den Hoek door de opstelling van Nyks ondermijnd, waardoor die onwerkbare situatie in de hand is gewerkt en is versterkt.’

 ‘De situatie was onwerkbaar. Vandaar dat de Ondernemingskamer hem heeft geschorst en een ander benoemd. Verder wil ik er geen energie meer aan verspillen’, aldus van Den Hoek desgevraagd. Hij wijst er nog op dat de Ondernemingskamer met de benoeming van Van der Have ook Nyks heeft geschorst, om herhaling van het conflict te voorkomen.

Tegelijkertijd met Van den Hoek werd Paul Cronheim van De Brauw Blackstone Westbroek aangesteld als onderzoeker bij de bedrijven van Nyks. Ook hij vroeg na ruim een maand ontslag uit die functie aan. Zijn opvolger werd Steef Bartman, Hoogleraar Ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden. Cronheim over zijn snelle vertrek: ‘Uit informatie die ik ontving over sommige betrokkenen zou er een mogelijk belangenconflict kunnen ontstaan.’