Kan dat dan allemaal zo maar in dit land?

Pretium werd de ‘Angstgegner’ van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Zelden heeft de toezichthouder voor consumentenkwesties zo heftig strijd moeten voeren. en uiteindelijk verloren. [Aanvulling 28 juli 2017, zie onder ook.]

Niet enkel inhoudelijk zijn procedures na consumentenklachten op het scherpst van de snede uitgevochten, steeds resulterend in beroeps- en rechtszaken. Ook geheimhouding van besluiten, door Pretium soms met succes afgedwongen, speelde ACM danig parten.

Dat resulteerde in een bange waakhond. Was de ACM ook een tamme waakhond? Immers, de meest gestelde vraag over de (vermeende) praktijken van Pretium is: hoe kon dit voortduren in een beschaafd land? Als er één bedrijf in geslaagd is om de onmacht van de toezichthouder ACM (en haar voorganger Consumentenautoriteit) aan te tonen, dan is het Pretium.

‘Marktfaciliterend’

Er is kritiek op de geringe daadkracht van de ACM schreef NRC in april 2015. Daarop zei ACM-baas Chris Fonteijn dat hij de harde aanpak van bedrijven uit de weg gaat. Fonteijn verkiest de ‘marktfaciliterende’ aanpak: ‘Wij zijn geen machotoezichthouders.’

‘Marktfaciliterend’ is de toezichthouder die kaf en koren moet scheiden. ACM poogde Pretium aanvankelijk wel hard aan te pakken, met grote inzet van menskracht en soms middelen. Zoals met invallen bij callcenters die voor Pretium werkten. Maar onder de streep resteert tandenloosheid. ACM kon de felst bekritiseerde onderneming wel straffen, maar nauwelijks afremmen, laat staan tot stoppen dwingen.

Is dat de schuld van de ACM of van de wetgever die te weinig middelen verschaft? De woordvoerster van de ACM: ‘Het is niet aan ons om onze effectiviteit te evalueren. Dat is aan het ministerie en/of de Tweede Kamer. Maar daarbij zal dan wel breder gekeken worden dan één specifieke casus.’

Machtiger of milder?

De Autoriteit Consument en Markt in Den Haag fungeert vanaf april 2013 als samenvoeging van onder meer de Consumentenautoriteit (CA) en de Opta. De eerste bewaakte de belangen van consumenten, Opta het speelveld van telecombedrijven. In het grote overzicht van rechtszaken van Pretium vinden we beide terug.
Pretium had de Opta en ACM zelf nodig om zich te verweren tegen (vermeend) machtsmisbruik door KPN. En vond vervolgens diezelfde Opta plus de Consumentenautoriteit tegenover zich vanwege bescherming van klanten tegen haar eigen (vermeend) vals handelen. Bundeling tot één ACM was ten aanzien van Pretium dus een goede zaak.

Zware overtredingen bestraft

Sinds begin 2007 kunnen concurrenten van KPN, zoals Pretium Telecom, via het netwerk van KPN behalve belminuten ook telefoonabonnementen doorverkopen. In dat jaar werd de strijd tussen KPN en Pretium nog heftiger, met de Opta als scheidsrechter. KPN werd veroordeeld wegens oneerlijk dwarszitten van Pretium.

Pretium voerde haar telemarketing aanzienlijk op en snoepte tien- zo niet honderdduizenden klanten van KPN af. Vanaf 2007 behandelden Opta en CA veel klachten over Pretium vanwege mogelijke overtreding van regels, onder meer geuit via ConsuWijzer. Ondanks dat deze klachten op zich nauwelijks genoeg hard bewijs voor zaken opleverden, resulteerden ze in drie series van grote aanvaringen:

I Beschuldiging dat Pretium de naam van Opta/toezichthouder misbruikte in werving van klanten. Opta kon de schuld van Pretium niet voldoende hard maken, zodat Pretium hiermee doorging na een veroordeling. De rechtbank draaide een boete terug.

II Boete en dwangsommen van CA voor Pretium opgelegd eind 2008. (pas bekendgemaakt in 2009), vanwege zware overtredingen van de regels voor (telefonische) werving op afstand.

III Boetes en dwangsommen met relatief hoge boetes - tot 300.000 euro - opgelegd door de Opta in 2011. Pas in 2015 bekendgemaakt na slepende beroeps- en rechtszaken over de straf, boetes en openbaarmaking. In 2017 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven ongedaan gemaakt. [Aanvulling 28 juli 2017, zie onder ook.]

I Misbruik van naam

In oktober 2008 komt de Opta in het geweer tegen gebruik van haar naam door Pretium. Tros Radar laat een opname horen waarin een callcentermedewerker de indruk wekt dat Pretium Telecom met goedkeuring van, of in opdracht van de Opta of ‘de toezichthouder’ potentiële klanten belt. Dat wekt immers vertrouwen.

Vara’s Kassa laat een gesprek van Pretiums klantenwerving horen met de volgende quote: ‘Wij hebben van de telecomtoezichthouder toestemming gekregen om het [= de telefoontarieven] voor u te verlagen.’

Dat is gelogen, meent de Opta. De Opta plakt vooraf geen stempel van goedkeuring op telefoondiensten. In kort geding in Haarlem vordert Opta dat Pretium Telecom stopt met het ‘misbruiken van de goede naam en reputatie van Opta’, op straffe van 30.000 euro per overtreding met een maximum van 400.000 euro. Ook eist de Opta dat Pretium een rectificatie publiceert.

Op 16 juli 2009 deed de voorzieningenrechter uitspraak en stelde de Opta in het gelijk, vanwege de ‘misleidende handelspraktijk’ van Pretium. Bij voortgaand misbruik van het noemen van Opta voor verkoop, verbeurde het telecombedrijf een dwangsom van 10.000 euro met een maximum van 250.000 euro. Opta’s eis tot rectificatie wees de rechtbank af, evenals tegenvorderingen van Pretium.

Echter, op 16 februari 2010 vonnist het gerechtshof Amsterdam in het voordeel van Pretium. De Opta kan onvoldoende staven dat Pretium na de eerste gewraakte wervingsgesprekken klanten nog bewust heeft laten benaderen met een verwijzing naar de toezichthouder.

‘Opta heeft niet aangevoerd dat de 235 door Pretium in de periode maart-juli 2007 gevoerde telemarketinggesprekken, waarover Opta de beschikking heeft gekregen, enige onjuiste verwijzing naar Opta bevatten.’

De Opta leverde verder ook onvoldoende bewijs dat Pretium nog in de fout ging en verliest de zaak deerlijk.

II Straf voor Pretium

De Opta legt Pretium op 11 juni 2008 een last onder dwangsom (voorlopige boete) op van 5.000 euro per dag met een maximum van €75.000, omdat Pretium niet de gevraagde informatie verstrekt. Pretium maakte bezwaar bij de Opta en bij de rechter. Op 28 augustus 2008 verliest Pretium een kort geding (hele uitspraak).

Op 7 maart 2009 legt de Consumentenautoriteit aan Pretium boetes van totaal 87.000 euro op voor de valse manier van werving: gebrekkige vermelding van:

- identiteit van het bedrijf;

- commerciële doel van het gesprek;

- de correcte gesprekskosten

- ontbindingsvoorwaarden.

Dat alles druist in tegen de telemarketingregels van de Wet koop op afstand, vind de CA, net als de Opta. Ook worden drie lasten onder dwangsom opgelegd, stokken achter de deur mocht het opnieuw fout gaan.

De CA had al op 5 december 2008 haar besluit genomen en Pretium Telecom in kennis gesteld. Daarop trachtte Pretium openbaarmaking via een procedure bij de rechter te voorkomen. Pretium stopte dit verzet en nam zelf het initiatief met publiciteit gericht tegen dat besluit. De CA publiceerde daarop zelf ook.

Marije Hulshof, directeur CA: ‘Zorgvuldig onderzoek heeft uitgewezen dat Pretium Telecom zich niet heeft gehouden aan de regels die gelden voor telefonische werving. Veel consumenten hebben op basis van onvolledige of verwarrende informatie een abonnement afgesloten. Daarom leggen wij een sanctie op evenals maatregelen die herhaling in de toekomst moeten voorkomen.’ (Hele besluit)

Op 12 mei 2009 volgt de bekendmaking dat de CA na een controle heeft vastgesteld dat Pretium Telecom doorgaat met onheus werven van klanten. Pretium wekt de indruk namens KPN te bellen en is verder te vaag over haar intenties.

Dit was gebleken uit gevorderde opgenomen gesprekken (voicelogs) bij een aantal callcenters die in opdracht van Pretium werkten. Staatssecretaris Heemskerk van Economische Zaken onderstreept het wangedrag in een persbericht. Pretium moet nu een dwangsom betalen wegens ‘veelvuldige overtreding’. De boete bedraagt echter slechts 35.000 euro. Pretium Telecom gaat wel in beroep.

Straf proberen stil te houden

Niet enkel over de boetes ontstaat grote onenigheid, ook over openbaarmaking. Op 10 oktober 2008 komt de CA met een besluit op het bezwaar tegen publicatie van de aanpak van Pretium. Het bezwaar is niet-ontvankelijk. (Hele besluit)  Pretium gaat in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

Het trekt rok haar beroep hiertegen in. Want twee weken later, op 27 oktober 2009, volgt de uitspraak op het inhoudelijk beroep van Pretium bij de CA zelf tegen de drie boetes van totaal 87.000 euro en drie lasten onder dwangsom (voorlopige boetes) van elk maximaal 100.000 euro.

Het bezwaar van Pretium wordt deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Zo vindt de beroepscommissie dat de CA de boetes moet verlagen met 25 procent omdat ze was veroordeeld door de rechter wegens het doen van uitspraken over Pretium tv-programma Kassa.

De CA neemt het advies maar gedeeltelijk over en de boetes worden verlaagd van totaal 87.000 naar 81.600 euro.

Pretium Telecom stelt tegen dit besluit en tegen het verwerpen van het bezwaar tegen openbaarmaking beroep in bij de rechtbank Rotterdam.

Op 4 mei 2011 volgt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam op het beroep van Pretium (persbericht ACM):

De rechter handhaaft de oordelen van de CA over onjuiste marketing van Pretium op drie onderdelen wel, maar verlaagt de boetes tot 57.000 euro. Om twee redenen: de regels van de overheid voor vermelding van de bedenktermijn door aanbieders van (telecom)diensten zoals Pretium waren onduidelijk. En de CA had in Kassa voor haar beurt gesproken, met pr-schade voor Pretium tot gevolg.

Van de drie lasten onder dwangsom in geval van herhaling van de overtredingen ter hoogte van elk 100.000 euro schrapt de rechter er eentje helemaal en eentje gedeeltelijk. De CA moet ook besluiten rectificeren.

Vier jaar voor hoger beroep

Beide partijen gaan in beroep. Een uitspraak laat ruim vier jaar op zich wachten. Op 25 augustus 2015 oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de straffen en lasten onder dwangsom van ACM grotendeels juist waren.

Pretium informeerde consumenten aan het begin van de gesprekken niet duidelijk over haar identiteit en commercieel oogmerk. Ook heeft Pretium niet tijdig (voor sluiting van de overeenkomst) de gesprekskosten en de minimale duur van de overeenkomst medegedeeld en evenmin gemeld dat er een bedenktijd gold. Dat was in strijd was met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Wel scoorde Pretium in het beroep met de bedenktijd. Volgens het CBb is deze Whc onduidelijk: gaat de bedenktijd in vanaf de verzending, dan wel de ontvangst van de welkomstbrief voor nieuwe klanten? Deze wettelijke omissie mag Pretium niet benadelen, dus de straf daarvoor van ACM is geschrapt. Pretium en Bird & Bird komen de eer toe deze wettelijke zwakheid te hebben blootgelegd, wat de nodige (voor consumenten nare) gevolgen kan hebben.

Dus twee van de drie lasten onder dwangsom en boetes blijven in stand en het CBb verhoogt ze in feite weer: de rechtbank Rotterdam verlaagde ze met 25 procent wegens destijds onrechtmatige uitlatingen van een ACM-chef in tv-programma Kassa, maar het CBb vindt 5 procent voldoende. De boetes bedragen nu in totaal 47.700 euro, bijna 10.000 euro verlaging. Beide partijen zijn waarschijnlijk een veelvoud van dit bedrag kwijt aan advocaten, die er meer garen bij spinnen dan partijen.

III Hoge boetes, maar verlaagd en van tafel

Van 2011 tot en met 2015 is er een nieuwe serie uitspraken en rechtszaken met de praktijken van Pretium als inzet. Opnieuw is het uiterst ingewikkeld.

Op de eerste plaats inhoudelijk vanwege juridische haarkloverij tot op de vierkante millimeter over het bewijsmateriaal. Ten tweede is er voor de gemiddelde buitenstaander langzamerhand geen touw meer aan vast te knopen hoe het nu precies zit met alle zaken.

De ACM, voorheen dus CA en Opta, spant zich niet tot het uiterste in om helderheid te brengen. Samengevat: in oktober 2011 krijgt Pretium de hoogst mogelijke boete van 300.000 euro. Pretium gaat tevergeefs in beroep bij de Opta en spant een rechtszaak aan. In die zaak komt er pas begin 2015 een uitspraak; de rechtbank handhaaft de veroordeling van het handelen van Pretium, maar verlaagt de boetes.

Pretium verzet zich ook tegen publicatie van de straffen door de Opta. In eerste instantie met succes, nadat Pretium een kort geding over een publicatieverbod in 2011 wint. Als immers de boete onjuist is en Pretium onterecht negatieve publiciteit krijgt, dan dreigt een eis tot schadevergoeding bij de Opta. Het juridisch afgedwongen publicatieverbod door Pretium is een zeldzaamheid, maar niet onbegrijpelijk.

Ook na de uitspraak van de rechter in 2015 probeert Pretium publicatie te voorkomen, maar dan is het tevergeefs. In april 2015 kan de ACM uiteindelijk publiceren dat Pretium al in 2011 fors is gestraft; bijna vier jaar na dato! Met de aanvulling dat de rechter de bestraffing van Pretium goedkeurde, maar de boetes flink verlaagde.

De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van januari 2015 over de inhoud van de zaak lijdt geen twijfel over omvangrijke overtredingen: Pretium had op grote schaal nagelaten bij de werving van abonnees deze aan te bieden na het telefoongesprek verzet aan te kunnen tekenen tegen het verder gebruik van contactgegevens.

Toch wordt de boete flink verlaagd, van 300.000 tot ruim 106.000 euro. Dit vanwege een geringer aantal telefoontjes dan waarvan de ACM is uitgegaan in het boetebesluit en vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Toch noemt de rechter de wetsovertreding ‘ernstig’.

‘Honderdduizenden overtredingen’

De Opta en CA werkten nauw samen. Ze beschikten samen over 962 gesprekken van Pretium met potentiële klanten en konden op grond daarvan overtredingen vaststellen. Het aandeel overtredingen is vermenigvuldigd met het geschatte totale aantal wervingsgesprekken voor Pretium telefonie. Pretium heeft volgens een schatting van ACM op grond van de opnames enige honderdduizenden overtredingen begaan in de periode 2007-2009.

Voor de duidelijkheid hier het hele boetebesluit Opta van 17 oktober 2011, en het besluit van 24 april 2012 waarin de toezichthouder alle bezwaren van Pretium tegen het boetebesluit van oktober 2011 ongegrond verklaart.

Dan volgt in april 2015 de uitspraak in kort geding over openbaarmaking door de ACM. In dit vonnis is de naam van Pretium geschrapt op verzoek van het bedrijf, maar aan het verzoek de zaak achter gesloten deuren te behandelen werd niet voldaan. Geen enkel medium noch de Consumentenbond had het echter opgemerkt en ACM hield het ook fijn stil.

Pretium wil geheimhouding afdwingen tot het aangetekende beroep tegen de uitspraak van januari 2015 is afgehandeld. Dat had opnieuw enkele jaren kunnen duren. Dat vindt de voorzieningenrechter te gortig worden. De uitspraak spreekt voor zich: de rechtbank heeft geoordeeld dat Pretium terecht is gestraft, dus is openbaarmaking niet meer tegen te houden.

De uitspraak in kort geding van het publicatieverbod van 2011 is destijds niet gepubliceerd. De uitspraak komt pas in mei 2015 op Rechtspraak.nl.

Daarin staat: ‘Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het besluit tot publicatie…te schorsen, omdat als gevolg van de voorgenomen publicatie voor haar reputatieschade dreigt. Uit ervaring weet zij dat in de media een onjuiste beeldvorming niet wordt gecorrigeerd.’

De voorzieningenrechter stemde toe in het publicatieverbod omdat hij het aannemelijk achtte dat de Opta een onjuist besluit had genomen. Publicatie zou tot onterechte schade voor Pretium leiden

Pretium eiste ook dat de Opta het besluit van 17 oktober 2011 niet zou publiceren daar de inhoud ‘bedrijfsvertrouwelijk en onrechtmatig’ zou zijn. Opta wilde er niet aan tegemoet komen en Pretium stapte daarop naar de rechter.

Die deed op 22 december 2011 uitspraak in kort geding. (Niet op Rechtspraak.nl). Opta zag op grond van deze uitspraak af van publicatie van zijn besluit. Ook de uitslag van het beroep werd niet wereldkundig. Dus wist jarenlang niemand dat Pretium voor een tweede maal een serie boetes was opgelegd. Al die jaren konden tv-programma’s als Kassa en Radar niet melden dat Pretium gestraft was voor overtredingen.

Boete in 2017 alnog van tafel

[Aanvulling 28 juli 2017]

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vernietigt de boete van Autoriteit Consument & Markt (ACM) voor Pretium Telecom in deze 'kwestie III'. Pretium gaat geheel vrijuit.

ACM had in 2011 aan Pretium een boete opgelegd van 300.000 euro omdat Pretium tijdens haar telemarketinggesprekken in de periode van 2007 tot en met 2009 aan de abonnees niet de mogelijkheid zou hebben geboden om verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn telefoonnummer.

Bij besluit van 24 april 2012 heeft ACM het door Pretium gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In een beroep vonniste de rechtbank Rotterdam in 2015 dat de boete terecht was, maar te hoog; en bracht die terug naar 106.000 euro.

In beroep voor vonniste het Cbb voorlopig dat de boete in stand bleef. Nu veegt het Cbb in de definitieve uitspraak van 27 juli 2017 de boete van tafel. De motivatie van het Cbb luidt als volgt:

ACM heeft niet onderzocht of in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de boete met de abonnee is gesproken…Het betoog van ACM dat Pretium (in de gevallen dat een overeenkomst met Pretium werd gesloten) het recht van verzet had dienen aan te bieden aan de door haar nieuw geworven abonnee, gaat uit van een verkeerde lezing van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Dat wetsartikel verplicht het recht van verzet aan te bieden aan de bestaande abonnee indien een verbinding met die abonnee tot stand komt, niet aan de persoon die tijdens het gesprek abonnee wordt.’

ACM heeft ter zitting aan het CBB aangeboden om de gespreksopnames die aan de boete ten grondslag lagen te laten uittypen en per gesprek aan te geven of het recht van verzet via een bandopname werd aangeboden of niet. Daarvoor was het nu te laat, vindt de rechter. Dus gaat Pretium vrijuit.

Een verzoek om commentaar op de uitspraak van het Cbb aan de directie van Pretium wordt beantwoord door advocaat Wouter Pors van Bird & Bird: ‘Die spreekt voor zich, nader commentaar is niet nodig.’

De ACM zegt in een gevraagd commentaar: ‘We vinden deze uitspraak teleurstellend. Vooral ook omdat de rechter niet toekomt aan een beoordeling van het gedrag van de telemarketeers van Pretium.

Inmiddels zijn de wetgeving voor telemarketing en het ‘recht van verzet’ aangescherpt. Er ligt daarnaast ook nog een verzoek van de ACM aan het ministerie van Economische Zaken om bij de volgende herziening van de telecomwet de wetgeving nog verder aan te passen. Volgens ACM is het beter als het recht van verzet altijd moet worden aangeboden ongeacht wie de telefoon opneemt. De ACM pleit ervoor de bescherming van de wetgeving te laten gelden voor alle consumenten, en niet langer te beperken tot abonnees.’

Conclusie: fair enough?

[Herzien een aangevuld op 28 juli 2017]

Pretium stelde in de laatste zaak dat er sprake was van een marktbrede overtreding (dus door vele bedrijven) van het gebod om recht van verzet aan te bieden bij telefonische werving. En het vreemd was dat zij als enige werd beboet.

Ook stelde Pretium dat de Opta ondeugdelijk onderzoek had gedaan omdat de onderzochte gespreksseries niet representatief zouden zijn voor haar manier van werken. En dat het derden waren - callcenters – die de overtredingen maakten.

Het zijn drie boeiende bezwaren. Mild gesteld is te zeggen dat er verschil van perceptie is tussen de ACM (Opta en CA) en Pretium zelf omtrent haar activiteiten. Net als er enig licht scheen tussen de eigen perceptie van de houding ten opzichte van klanten, vooral kwetsbare mensen, en die van de media.

Uiteindelijk vonniste het Cbb in het voordeel van pretium op formele juridische gronden, een gevoelig verlies voor de ACM en haar voorgangers Opta en CA. Dat is de juridische realiteit.

Hebben de ACM en haar voorgangers Pretium afdoende aangepakt? Dat valt bij nader inzien wel mee, maar de wetgever biedt het bedrijfsleven kennelijk nogal wat mogelijkheden voor juridisch verzet.

Daar heeft Pretium uiteraard ten volle gebruik van gemaakt, met als gevolg dat de rechter uiteindelijk de hoogste boetes schrapt. Vooral deze derde kwestie toont hoe taai het toezicht kan zijn met alle rechten op bezwaar, rechtszaken en beroep en verzet tegen openbaarmaking.

De resterende kleine boetes van de ACM deert Pretium waarschijnlijk weinig. De juridische kosten pakken hoger uit, net als wellicht de imagoschade. Ofschoon de media-aandacht voor deze kwesties relatief gering was.

*) Deze artikelenserie kwam tot stand met steun van het Fonds Bijzondere Journalistieke Projecten